헌법 강의 노트 035 :: 위헌법률심판, 제청, 기속력, 불처벌의 특례조항

 

헌법 제107조

① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.

→ 법원은 모든 법원을 말한다.

 

헌법재판소법 제41조(위헌 여부 심판의 제청)

① 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원 포함)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.

④ 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.

⑤ 대법원 외의 법원이 제1항의 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다.

 

헌법재판소법 제42조(재판의 정지 등)

① 법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.

→ 종국재판은 반드시 정지되고, 그 외의 소송절차는 증거조사 등을 말한다.

 

헌법재판소법 제68조(청구 사유)

② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

 

 

※ 법령헌법소원에서의 사전심사 판례

- 법률안은 대통령이 거부권을 행사하지 않는다면 → 정부에 이송된 후 15일 이내에 공포해야 하고, 공포하지 않으면 법률로 확정된다.

- 심판청구 후에 유효하게 공포 및 시행되었고 → 그 법률로 인해 기본권을 침해받았다고 주장한다면 → 청구 당시의 공포 여부는 헌법소원의 대상이 된다.

 

위헌제청절차

일반법원의 재판계속 중 → 당해 사건에 적용될 특정의 법률 또는 법률조항이 헌법에 위반된다고 주장하는 당사자는 → 당해 사건을 담당하는 법원에 위헌제청의 신청을 할 수 있다.

법원은 제청신청사건부터 먼저 처리한다.

제청신청이 기각된 경우 → 그 당사자는 동일한 사유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.

당해 사건의 소송절차 → 동일 심급 + 상소심의 소송절차를 포함한다.

위헌제청신청서는 대법원을 경유하여 헌법재판소에 송부 → 불송부결정권은 단순한 절차적 의미만 있다.

 

※ 제청신청절차 판례

- 제1심에서 위헌제청신청이 기각된 경우 → 상소심에서 동일한 사유로 다시 제청신청은 불가능하다.

- 형사재판의 경우 → 피고인이 아닌 고소인은 위헌제청신청을 할 수 없다.

 

당해 사건의 재판정지

법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때 → 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다.

단, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 → 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.

 

위헌법률심판의 적법요건

제청권자 → 재판기관으로서의 법원만 제청할 수 있다. 수소법원, 군사법원, 비송사건의 담당법관의 경우도 가능하나, 각종 행정심판기관은 제청권이 없다.

법률 → 유효한 법률, 당해 소송사건에 적용되는 폐지된 법률은 그 대상이 될 수 있으나 → 위헌결정이 선고된 법률조항, 폐지된 법률은 원칙적으로 부적법하다.

명령 및 규칙 → 대통령령, 부령, 명령, 규칙, 대법원규칙 → 헌법소원심판청구는 부적법하다.

법률의 해석 → 위헌법률심판의 대상은 법률 → 법률해석의 위헌을 구하는 한정위헌청구는 허용된다.

 

※ 위헌법률심판의 대상 여부 판례

- 관습법 → 헌법재판소 → 실질적으로 법률과 같은 효력을 갖는 것이므로 위헌법률심판의 대상이 된다.

- 관습법 → 대법원 → 관습법이 헌법에 위반되는 경우, 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로 → 위헌법률심판의 대상은 아니다.

- 제청 당시에는 아직 시행되지 않았고, 결정 당시에는 이미 폐지된 법률 → 부적법하다.

- 대통령령, 부령, 대법원규칙 → 위헌심판제청의 대상적격이 없다.

- 법률해석에 대한 한정위헌청구 → 원칙적으로 적법하다. 단, 단순히 법률조항의 포섭, 적용, 재판결과를 다투는 헌법소원심판청구는 불허한다.

 

헌법 제107조

① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.

→ 재판이란 모든 재판을 말한다.

 

재판의 전제성

법원에 계속 중 + 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것 + 그 여부에 따라 다른 내용의 재판(결론, 주문에 영향 또는 이유, 의미의 변경)이 되는 경우를 말한다.

법원에 계속 중 → 재판의 계속은 적법한 것이어야 한다. 당해 사건이 부적법한 것이어서 각하될 것이라면 인정되지 않는다.

법률의 위헌제청당시 + 위헌법률심판의 시점에도 충족되어야 한다.

단, 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원심판사건의 경우에는 → 최소한 위헌제청신청 시 구체적 사건이 법원에 계속 중이면 된다.

당해 소송사건의 재판에 적용되는 것 → 간접적용되는 법률규정에도 인정될 수 있다.

 

※ 당해 사건 재판이 적법하게 계속 중인지 여부 판례

- 당해 소송사건이 제소기간을 경과하는 등 적법한 전심절차를 거치지 않아 → 각하될 수 밖에 없는 경우 → 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.

- 위헌제청 이후 사태의 진행으로 당해 소송이 종료된 경우라도 → 제청 당시 전제성이 인정되는 한(사태가 진행 중) → 예외적으로 인정된다.

 

※ 당해 사건 재판에 적용되는 법률인지 여부 판례

- 공소가 제기된 범죄사실에 적용되지 않은 법률조항(A ← B) → 재판의 전제가 된 경우로 볼 수 없다.

- 공소장에 적시되지 않은 법률조항이라도 → 실제 적용한 법률조항(A ← A")은 재판의 전제성이 인정된다.

- 재심사건에서 처벌의 근거조항 → 본안사건에 대한 심판에만 인정된다. 재심의 청구에 대한 심판에는 인정되지 않는다.

- 재심개시결정이 확정되었으나 재심사유가 없는 경우 → 법원은 그 사건에 대해 다시 심판을 해야 하므로 → 재판의 전제가 된다.

- 재심개시결정을 하지 않은 채 제청한 경우 → 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다.

- 재심개시결정이 상급심에서 취소된 경우 → 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다.

- 재심기간의 도과 → 본안판단에 나아갈 수 없음이 명백 → 재판의 전제성이 없다.

 

※ 다른 내용의 재판 가능성 판례

- 승소판결이 확정 시 → 재심을 청구할 수 없고 → 재판의 전제성이 부정되는 부적법한 심판청구이다.

- 무죄판결이 확정 시 → 재판의 전제성 인정되지 않으나 → 긴급조치의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명의 필요성 + 객관적인 헌법질서의 수호, 유지 및 관련 당사자의 권리구제를 위한 심판의 필요성이 인정된다.

 

재판의 전제성 요건의 심사

헌법재판소의 독자적 심판이 아닌 → 가능한 한 법원의 법률적 견해를 존중해야 한다.

그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에는 → 헌법재판소가 이를 직권으로 조사할 수 있다.

 

위헌법률심판의 심사기준

모든 헌법적 관점 → 규범의 위헌성을 심판대상규범의 모든 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적인 관점에서 심사한다.

헌법소원심판 → 모든 헌법규범을 심사기준으로 삼아 → 모든 헌법적 관점에서 심판대상의 위헌성을 심사한다.

 

위헌법률심판 결정의 유형

각하결정 → 위헌법률심판청구가 적법요건을 갖추지 못하여 부적법한 경우이다.

합헌결정 → 헌법재판소가 법률의 위헌여부를 심리한 결과 → 위헌의견이 6인을 넘지 못한 경우이다.

위헌결정 → 헌법재판소가 법률의 위헌여부를 심리한 결과 → 위헌의견이 6인 이상인 경우이다.

한정위헌 및 한정합헌결정 → "~라고 해석하는 한 헌법에 위반"이라는 형식의 결정을 말한다. 위헌적 해석방법을 배제하여 위헌성을 제거한다.

헌법불합치결정 → 본질은 위헌결정이며, 입법유예기간(1년)까지 입법개정이 이루어지지 않으면 당해 법률조항은 그 효력을 상실한다.

 

※ 헌법불합치결정의 필요성 판례

- 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력이 상실되면 → 세금을 부과할 수 없게 되는 등의 결과를 초래한다.

 

헌법재판소법 제45조(위헌결정)

헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항의 위헌 여부만을 결정한다. 다만, 법률 조항의 위헌결정으로 인하여 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 할 수 있다.

 

헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력)

① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.

② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.

③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.

④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.

⑤ 제4항의 재심에 대하여는 형사소송법을 준용한다.

→ 재심은 확정된 형사법원에 청구한다.

 

 

기속력

헌법재판소의 위헌결정이 있으면 → 국가기관 등은 헌법재판소의 결정의 취지를 존중하고 → 이에 반하는 행위를 해서는 안된다.

 

※ 변형결정의 기속력 판례

- 한정위헌결정 → 대법원의 판단이 중요 → 법률의 해석이으로 법률 문헌의 변화는 없음 → 기속력을 가질 수 없다.

- 헌법불합치결정(대법원) → 기속력을 인정한다.

- 합헌결정 → 기속력을 인정하지 않는다. 계속 들고와도 합헌으로 인정한다.

 

예외적 소급효

당해 사건(위헌결정의 계기가 된 사건), 동종사건(동종의 위헌 여부에 관한 위헌제청신청을 한 사건), 병행사건(계속 중인 사건) → 소급효가 인정된다.

일반사건(위헌결정 이후에 제소된 사건) → 구체적 타당성의 요청이 현저하고 소급효의 부인이 정의와 형평에 반하는 경우 → 예외적으로 소급효가 인정된다.

 

형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효

위헌결정 이전에 법원에 계속 중인 사건은 → 무죄를 선고해야 한다.

법원 판결 후 확정 전에는 → 판결에 영향을 미친 헌법 법률의 위반이 있는 때에 해당하므로 → 항소 및 상고의 이유가 된다.

유죄판결이 확정된 경우에는 → 재심을 청구할 수 있다.

 

※ 형벌조항에 대한 위헌결정 판례

- 헌법불합치결정 → 개정 시한까지 법률이 개정되지 않음 → 소급하여 그 효력을 상실하므로 → 무죄가 선고되어야 한다.

- 위헌으로 결정된 법률이나 법률의 조항이 → 종전의 합헌결정이 있는 날의 다음 날 이후에 유죄판결이 선고되어 확정 → 재심을 청구할 수 있다.

 

소급효의 제한 예외

형벌조항이라도 위헌결정의 소급효로 인해 → 형사처벌을 받지 않은 자들에게 형사상 불이익이 미치는 경우 → 소급효가 미치지 않는다.

형사실체법(범죄 + 형벌)은 소급하여 소멸되나, 형사절차법은 소급효가 인정되지 않는다.

불처벌의 특례조항(책임보험 등이 있으면 공소제기 X) → 소급적으로 없애버리면 교도소에 가야하는 결과 → 소급효를 배제한다.