헌법 강의 노트 036 :: 명령 및 규칙, 헌법재판소, 평의, 가처분, 결정, 재심

 

헌법 제107조

② 명령 및 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.

 

※ 명령 및 규칙에 대한 위헌심사 판례

- 법률의 위헌 여부는 헌법재판소, 명령 및 규칙의 위헌 여부는 법원이 심사한다.

- 재판이 전제가 된 경우 → 구체적 쟁송으로 재판의 대상이 된 경우에 한하여 심사한다는 의미이다.

- 명령 및 규칙이 국민의 권리를 직접 침해하는 경우 → 그 자체가 행정소송의 대상으로 법원 및 대법원의 심사를 받음 → 헌법소원의 대상이 아니다.

- 긴급조치의 위헌심사 관할 → 최소한 법률과 동일한 효력을 가짐 → 그 심사권한은 헌법재판소에 전속한다.

- 대법원 → 국회의 입법권 행사라는 실질이 없음 → 법률에 해당하지 않음 → 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다.

- 긴급조치의 위헌심사 준거규범 → 헌법재판소 → 심사의 준거규범은 유신헌법이 아닌 현행 헌법으로 본다.

- 대법권 → 긴급조치 제4호는 목적상 한계를 벗어나 국민의 기본권을 침해 → 유신헌법 + 현행 헌법으로 보더라도 → 위헌 및 무효이다.

 

 

헌법 제111조

① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

2. 탄핵의 심판

3. 정당의 해산 심판

4. 국가기관 상호 간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호 간의 권한쟁의에 관한 심판

5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

② 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.

③ 제2항의 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.

④ 헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관 중에서 대통령이 임명한다.

→ 9인의 재판관의 임명에는 국회의 동의가 필요하지 않다.

 

헌법 제112조

① 헌법재판소 재판관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.

② 헌법재판소 재판관은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다.

③ 헌법재판소 재판관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다.

 

헌법 제113조

① 헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

② 헌법재판소는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 심판에 관한 절차, 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.

 

헌법재판소법 제8조(재판관의 신분 보장)

재판관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 그 의사에 반하여 해임되지 아니한다.

1. 탄핵결정이 된 경우

2. 금고 이상의 형을 선고받은 경우

 

헌법재판소법 제22조(재판부)

① 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장한다.

② 재판부의 재판장은 헌법재판소장이 된다.

→ 전원재판부 → 본안판단을 한다.

 

헌법재판소법 제24조(제척, 기피 및 회피)

③ 재판관에게 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우 당사자는 기피신청을 할 수 있다. 다만, 변론기일에 출석하여 본안에 관한 진술을 한 때에는 그러하지 아니하다.

④ 당사자는 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없다.

 

헌법재판소법 제72조(사전심사)

① 헌법재판소장은 헌법재판소에 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부를 두어 헌법소원심판의 사전심사를 담당하게 할 수 있다.

③ 지정재판부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다.

1. 다른 법률에 따른 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거치지 아니하거나 또는 법원의 재판에 대하여 헌법소원의 심판이 청구된 경우

2. 제69조의 청구기간이 지난 후 헌법소원심판이 청구된 경우

3. 제25조에 따른 대리인의 선임 없이 청구된 경우

4. 그 밖에 헌법소원심판의 청구가 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우

④ 지정재판부는 전원의 일치된 의견으로 제3항의 각하결정을 하지 아니하는 경우에는 결정으로 헌법소원을 재판부의 심판에 회부하여야 한다. 헌법소원심판의 청구 후 30일이 지날 때까지 각하결정이 없는 때에는 심판에 회부하는 결정이 있는 것으로 본다.

 

위헌법률심판

제청법원은 위헌제청결정서 제출 외에 → 심판절차에 참여하지 않으므로 당사자라고 할 수 없다.

제청법원은 제청서등본의 송달을 받고, 의견서를 제출할 수 있다.

청구의 상대방은 입법부라고 할 수 있다.

 

헌법재판소법 제25조(대표자 및 대리인)

① 각종 심판절차에서 정부가 당사자(참가인을 포함)인 경우에는 법무부장관이 이를 대표한다.

② 각종 심판절차에서 당사자인 국가기관 또는 지방자치단체는 변호사나 변호사의 자격이 있는 소속 직원을 대리인으로 선임하여 심판을 수행하게 할 수 있다.

③ 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

→ 변호사 강제주의는 탄핵심판청구와 헌법소원심판청구의 경우에 적용된다.

 

헌법재판소법 제70조(국선대리인)

① 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 제69조에 따른 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.

② 제1항에도 불구하고 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 국선대리인을 선임할 수 있다.

③ 헌법재판소는 제1항의 신청이 있는 경우 또는 제2항의 경우에는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 변호사 중에서 국선대리인을 선정한다. 다만, 그 심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우 또는 권리의 남용이라고 인정되는 경우에는 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있다.

 

※ 변호사 강제주의 판례

- 법률지식이 부족한 당사자에 대한 조력 + 기본권 침해에 대한 구제의 보장 + 승소의 가망이 없는 헌법재판 청구의 자제 + 국선대리인제도 등 → 공공복리를 위한 합리적인 규정 → 헌법에 위반되지 않는다.

 

심판의 청구

심판청구가 있어야 헌법재판절차가 개시된다.

심판청구의 취하 → 청구인이 한 심판청구의 전부나 일부를 철회하는 의사표시 → 인정된다. 명문에는 없으나, 민사소송법 등을 준용한다.

권한쟁의심판청구의 취하 → 인정된다. 국가기관 상호간의 문제이며, 공익적 성격만을 강조해서 취하를 배제할 수는 없다.

중복청구의 금지 → 민사소송법의 규정을 모두 적용할 수 있다.

병합청구 → 하나의 헌법소원으로 → 헌법재판소법 제68조 제1항과 제2항의 청구를 함께 병합하여 제기할 수 있다.

공동심판참가 → 타인이 제기한 헌법소원심판에 제3자가 관여 → 민사소송법, 행정소송법을 준용 → 공동심판청구인, 보조참가인으로서 가능하다.

 

헌법재판소법 제30조(심리의 방식)

① 탄핵의 심판, 정당해산의 심판 및 권한쟁의의 심판은 구두변론에 의한다.

② 위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의한다. 다만, 재판부는 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열어 당사자, 이해관계인, 그 밖의 참고인의 진술을 들을 수 있다.

 

헌법재판소법 제31조(증거조사)

① 재판부는 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 다음 각 호의 증거조사를 할 수 있다.

1. 당사자 또는 증인을 신문하는 일

 

헌법재판소법 제33조(심판의 장소)

심판의 변론과 종국결정의 선고는 심판정에서 한다. 다만, 헌법재판소장이 필요하다고 인정하는 경우에는 심판정 외의 장소에서 변론 또는 종국결정의 선고를 할 수 있다.

 

헌법재판소법 제34조(심판의 공개)

① 심판의 변론과 결정의 선고는 공개한다. 다만, 서면심리와 평의는 공개하지 아니한다.

② 헌법재판소의 심판에 관하여는 법원조직법 제57조 제1항 단서와 같은 조 제2항 및 제3항을 준용한다.

 

법원조직법 제57조(재판의 공개)

① 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장, 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 경우에는 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.

 

헌법재판소법 제37조(심판비용 등)

① 헌법재판소의 심판비용은 국가부담으로 한다. 다만, 당사자의 신청에 의한 증거조사의 비용은 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 그 신청인에게 부담시킬 수 있다.

② 헌법재판소는 헌법소원심판의 청구인에 대하여 헌법재판소규칙으로 정하는 공탁금의 납부를 명할 수 있다.

③ 헌법재판소는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 공탁금의 전부 또는 일부의 국고 귀속을 명할 수 있다.

1. 헌법소원의 심판청구를 각하하는 경우

2. 헌법소원의 심판청구를 기각하는 경우에 그 심판청구가 권리의 남용이라고 인정되는 경우

→ 심판비용에는 재판수수료, 재판비용만 포함되고, 변호사 보수 등의 당사자 비용은 해당되지 않는다.

 

평의

재판관들이 의견을 서로 교환하여 사건에 대해 심리하는 것을 말한다.

여러 의견이 대립되는 경우 → ⑴ 신청인에게 가장 유리한 견해를 가진 수에 순차로 → 그 다음으로 유리한 견해를 가진 수를 더하여 ⑵ 6인에 이르게 된 때를 견해를 주문으로 결정한다.

 

 

헌법재판소법 제36조(종국결정)

① 재판부가 심리를 마쳤을 때에는 종국결정을 한다.

② 종국결정을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 적은 결정서를 작성하고 심판에 관여한 재판관 전원이 이에 서명날인하여야 한다.

1. 사건번호와 사건명

2. 당사자와 심판수행자 또는 대리인의 표시

3. 주문

4. 이유

5. 결정일

③ 심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다.

→ 소수의견제도 → 모든 헌법재판의 결정문에 다수의견 뿐만 아니라 소수의견도 모두 표시해야 한다.

 

헌법 제113조

① 헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

 

헌법재판소법 제23조(심판정족수)

① 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.

② 재판부는 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 한다.

1. 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우

2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하는 경우

→ 심판정족수는 권한쟁의심판과 다르기 때문에 확인이 필요하다.

 

헌법재판소법 제57조(가처분)

헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.

 

헌법재판소법 제65조(가처분)

헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 심판 대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다.

→ 헌법소원심판청구사건에도 가처분이 허용된다.

 

가처분

결정의 주체 → 본안사건에 대해 재판하는 재판부이다.

정족수 → 그 재판부의 본안 재판에 관한 정족수가 그대로 적용된다.

재판의 심리 및 결정 → 재판관 7인 이상의 출석으로 심리, 관여 재판관 과반수의 찬성으로 결정한다.

지정재판부 → 가처분 신청을 각하, 기각하는 결정은 가능하나, 신청을 인용하는 결정은 할 수 없다.

사법시험 제1차 시험을 4회 응시한 자 → 4년간 1차 시험에 다시 응시 불가 → 합격 가능성이 원천봉쇄 + 긴급성 인정 → 가처분신청은 허용한다.

 

결정의 기속력

결정이유까지 기속력이 인정되려면 → 위헌결정의 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

이에 미달하는 결정이유에는 → 기속력이 인정되지 않는다.

 

재심

재심의 허용여부에 관한 별도의 명문의 규정은 없음 + 헌법재판은 그 심판의 종류에 따라 그 절차의 내용과 결정의 효과가 달라 개별적으로 판단되어야 한다.

위헌소원, 법령소원(법률) → 구체적 타당성보다 법적 안정성이 더 중요 → 재심은 불허한다.

행정작용에 대한 헌법소원, 정당해산심판(개별적, 구체적) → 법적 안정성보다 구체적 타당성이 더 중요 → 재심을 허용한다.

재심사유 → 해당되는 사유(판단을 누락한 경우, 잘못 기재된 사실조회회보를 기초로 각하한 경우 등)에만 가능하다.

위헌법률심판 → 법원이 당사자이므로, 당해사건의 제청신청인은 당사자가 아님 → 재심을 청구할 수 없다.

 

다른 법령의 준용

탄핵심판 → 민사소송법, 형사소송법을 준용 → 형사소송법을 우선적으로 준용한다.

권한쟁의심판, 헌법소원심판 → 민사소송법, 행정소송법을 준용(기관소송과 유사) → 행정소송법을 우선적으로 준용한다.

정당해산심판, 위헌법률심판 → 민사소송법을 준용(증거능력 인정 여부가 완화)한다. 공백이 생기는 부분은 그 성질에 맞는 절차를 창설할 수 밖에 없다.

형벌조항의 위헌결정 시 재심청구 → 형사소송법을 준용한다.

위헌소원의 인용결정 시 재심청구 → 형사사건은 형사소송법, 그 외에는 민사소송법을 준용한다.

 

헌법재판소법 제40조(준용규정)

① 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용하고, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.

② 제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령에 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.