헌법 강의 노트 038 :: 자기관련성, 침해의 현재성, 보충성, 권리보호이익

 

헌법상 보장된 기본권의 침해

헌법규범이 개인에게 → 주관적 공권이 아닌 객관적인 제도만을 보장하는 경우 → 그 규범의 침해만으로 헌법소원을 제기할 수 없다.

기본권의 침해 가능성 → 공권력 주체의 제한행위가 위헌적인 것임을 → 어느 정도 구체적으로 주장해야 한다.

 

※ 헌법상 보장된 기본권의 침해 판례

- 국회의원의 심의 및 표결권 → 국회의원 개인에게 보장된 기본권이 아님 → 헌법소원심판청구는 불허한다.

- 공권력의 행사나 불행사로 → 헌법의 기본원리나 헌법상 보장된 제도의 본질이 훼손되었다고 하여 → 국민의 기본권이 현실적으로 침해된 것이라 할 수 없다.

- 대한민국임시정부의 법통을 계승하는 부분이 침해되었다는 부분 → 청구인들의 법적 지위에 현실적, 구체적인 영향을 미친다고 볼 수 없음 → 인정되지 않는다.

 

기본권 침해의 자기관련성

원칙적으로 공권력 작용의 직접적인 상대방만 자기관련성이 인정된다.

제3자의 자기관련성 → 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하는 경우에만 인정된다.

입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 → 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원 제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.

 

※ 자기관련성 부인 판례

- 대통령, 당선자, 이라크 파병당사자 등과 일반 국민 → 자기관련성이 인정되지 않는다.

- 침해적 법령은 법령의 수규자가 자신의 기본권 침해를 주장하지만, 수혜적 법령의 경우에는 그 수혜범위에서 제외된 자가 주장 → 자기관련성이 인정된다.

- 학교법인에 대한 과세처분 → 재학생들은 간접적, 사실적, 경제적 이해관계가 있을 뿐 → 자기관련성은 인정되지 않는다.

- 무면허 의료행위자는 심판대상조항의 직접적인 수범자 → 의료소비자는 제3자에 불과 → 간접적, 사실적인 이해관계만 관계될 뿐 → 자기관련성은 없다.

- 연명치료의 중단 → 직접적인 상대방은 연명치료 중단으로 사망에 이르는 환자 → 그 환자의 자녀들은 기본권의 침해에 관련되지 않아 부적법하다.

- 서울특별시장의 알파벳 영어문자 도색 권고 조치 → 버스이용객들은 간접적, 2차적인 원인에 불과 → 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없다.

- 어떤 국가기관이나 기구의 기본조직 및 직무범위 등을 규정한 조직규범 → 그 조직의 구성원 등 외에 일반 국민은 수범자가 아님 → 침해되지 않는다.

- 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률 → 수범자는 언론인 등 자연인 → 사단법인 한국기자협회는 기본권을 직접 침해당할 가능성이 없다.

- 간행물 가격의 10%까지 소비자에게 이익을 제공토록 → 수범자는 간행물 판매업자 → 출판업자는 직접적인 수범자가 아님 → 자기관련성이 없다.

- 국가공무원 복무규정 → 직접적인 수범자는 개별 공무원 → 공무원노동조합총연맹은 자기관련성이 없어 부적법하다.

- 총포, 도검, 화약류 등 단속법 등의 규율대상은 → 자연인인 개인 → 전국수렵인총연합회의 자기관련성은 인정할 수 없다.

 

※ 자기관련성 인정 판례
- 경력공무원에 의한 신규 법무사의 충원이 중단된다면 → 시험 합격자에 의한 충원의 기회는 개념상 늘어날 수 밖에 없음 → 자기관련성을 갖는다.

- 외국산 축산물의 수입위생조건을 기존에 비해 완화 → 쇠고기 소비자와 구체적인 이해관계를 가지는 것 → 기본권 침해와의 자기관련성이 인정된다.

- 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 → 국민투표를 배제한 것 → 기본권인 헌법개정의 투표권 침해 → 자기관련성이 인정된다.

 

기본권 침해의 직접성

기본권 침해 → 그 침해를 야기한 공권력 행사 그 자체로 인해 → 직접 청구인에게 발생하는 침해여야 한다.

심판대상인 공권력 작용 외에 → 다른 공권력 작용이 매개되어야 기본권 침해가 발생한다면 → 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.

법령에 대한 헌법소원에서 기본권 침해의 직접성 → 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 기본권을 침해(행정처분 → 행정소송)하기 때문이다.

 

법률헌법소원에서의 직접성

기본권 침해의 직접성 → 집행행위가 아닌 법률 그 자체에 의해 → 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말한다.

집행행위가 예정되어 있더라도 → ⑴ 구제절차가 없거나, ⑵ 권리구제절차를 요구할 수 없는 경우(형벌조항), ⑶ 재량의 여지 없이 그에 따른 집행행위를 해야 하는 경우, ⑷ 국민의 권리관계가 확정상태에 있는 경우 → 예외적으로 직접성이 인정된다.

 

※ 기본권 침해의 직접성 인정 판례

- 금치처분을 받은 수형자의 집필금지 → 시행령조항에 금지한다고 규정됨 → 구체적인 집행행위의 매개 없이 집필할 수 있는 권리 등을 박탈 → 인정된다.

- 조사수용처분을 받은 수형자의 집필금지 → 규칙조항에 금지할 수 있다고 규정됨 → 구체적 집행행위를 통해야 하는 것 → 인정되지 않는다.

 

※ 기본권 침해의 직접성 부인 판례

- 집행행위로서 입법행위 → 법령 규정이 그 규정의 구체화를 위해 하위규범의 시행을 예정(정한다)하는 경우 → 직접성은 부인된다.

- 집행행위로서 사법행위 → 법원의 구체적인 집행행위의 매개를 거쳐 → 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치는 경우 → 직접성이 인정되지 않는다.

 

침해의 현재성

헌법소원심판청구의 요건 → 청구인의 기본권이 현재로서 침해되고 있어야 한다.

헌법소원을 청구할 당시에 → 이미 그 침해가 종료되었거나, 장차 미래에 기본권의 침해가 예상되는 잠재적인 경우 → 부적법하게 된다.

예외 → 아직 기본권의 침해가 발생하지는 않았으나 → 장래의 불이익을 현재의 시점에서 충분히 예측할 수 있는 경우 → 현재성을 인정한다.

 

※ 침해의 현재성 인정 여부 판례

- 공무원시험 가산점제도 → 장차 그 합격 여부를 가리는데 있어 가산점제도가 적용될 것은 이미 확실히 예측 가능 → 인정된다.

- 가정의례에 관한 법률 → 장차 결혼식 때에는 하객들에게 음식물 등을 접대할 수 없는 불이익이 현재 시점에서 충분히 예측 가능 → 인정된다.

 

보충성

헌법소원은 기본권 침해에 대한 예비적, 보충적인 최후의 구제수단 → 먼저 다른 법률에 의한 구제절차에 따라 구제를 받지 못한 경우에만 청구할 수 있다.

다른 법률에 의한 구제절차 → 공권력의 행사 및 불행사를 직접 대상으로 → 그 효력을 다툴 수 있는 권리구제절차(손해배상청구 등 X)를 의미한다.

다른 법률에 의한 구제절차를 거친 후 → 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기했다가 그 소송을 취하하였거나 취하간주된 경우 → 해당되지 않는다.

단, 전심절차를 완전히 거치지 않았더라도 → 헌법재판 계속 중에 전심절차를 완료하였다면 → 그 흠결이 취유될 수 있다.

⑴ 사전권리구제절차가 없거나, 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실한 경우, ⑵ 정당한 이유 있는 착오로 사전구제절차를 밟지 않은 경우, ⑶ 사전구제절차가 있더라도 권리구제의 가능성이 없는 경우 → 예외적으로 가능하다.

 

※ 보충성 원칙 위배 판례

- 검사의 형집행처분에 대해 → 형사소송법에 의한 이의신청 없이 헌법소원을 곧바로 제기 → 부적법하다.

- 현행범인으로 체포되어 48시간 경과 전에 석방된 자가 → 체포적부심(구제절차)을 거치지 않고 헌법소원을 제기 → 부적법하다.

- 국가인권위원회의 각하 및 기각결정은 → 항고소송의 대상인 행정처분 → 먼저 행정심판이나 행정소송을 해야하는 것 → 보충성 요건을 미충족한다.

- 사법경찰관이 피의자가 조사받는 모습을 촬영하도록 허용 및 보도자료를 배포 → 촬영을 허용한 부분은 이미 종료된 행위로 구제가 어려우나 → 보도자료 배포행위는 피의사실공표죄에 해당 → 수사기관에 고소 등이 가능 → 보도자료 배포행위에 대한 심판청구는 부적법하다.

 

※ 보충성의 원칙 예외 판례

- 법률 → 그 법률 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로서 일반 법원에 소송을 제기하는 방법은 없음 → 곧바로 헌법소원을 제기할 수 있다.

- 시행령 → 명령 및 규칙 자체의 효력을 다투는 행정소송의 방법은 없음 → 곧바로 헌법소원을 제기할 수 있다.

- 행정관청의 고시 → 그 내용에 따라 다름 → 일반적, 추상적인 것은 법규명령이나 행정규칙(헌법소원 가능)에 해당, 구체적인 규율은 행정처분에 해당한다.

- 행정입법부작위 → 일반적, 추상적인 법령에 관한 제정의 여부 등 → 행정소송의 대상이 아님 → 다른 구제절차가 없는 경우에 해당한다.

- 권력적 사실행위(교도소장의 운동화 착용의 불허, 수형자에 대한 출정제한, 서신검열, 수갑 및 포승 사용, 동행계호행위 등) → 보충성 원칙의 예외이다.

 

권리보호이익

무익한 소송제도 이용을 방지하기 위해 → 당사자가 소송제도를 이용할 정당한 이익이나 필요성을 말한다.

헌법소원제도의 목적상 → 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다.

권리보호이익은 헌법소원심판청구 당시, 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다.

개인의 주관적 권리구제 + 객관적인 헌법질서의 수호 유지의 기능을 한다.

침해행위가 이미 종료되었더라도 → 침해행위가 앞으로도 반복될 위험 + 헌법질서의 수호 및 유지를 위해 긴요한 사항 → 심판청구의 이익이 인정된다.

 

※ 권리보호이익의 인정 여부 판례

- 기소유예처분을 받은 피의자가 헌법소원심판을 청구하였으나 → 공소시효가 완성된 경우 → 공소권 없음의 처분(피의자에게 유리한 것) → 공소시효가 이미 완성되었더라도, 권리보호의 이익은 있다.

- 공소시효의 완성 후에 제기된 불기소처분에는 헌법소원 제기 불가 → 형사피해자가 그 취소를 청구 → 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

- 고졸검정고시 등의 합격자는 해당 검정고시에 재응시를 제한 → 같은 내용이 계속 반복적으로 공고 + 헌법적 해명의 필요성 → 심판청구의 이익이 인정된다.

 

청구기간

헌법소원심판은 기본권 침해 사실이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 기본권 침해 사실이 있은 날로부터 1년 내에 청구해야 한다.

기산점 → 청구기간은 당해 법률이 청구인의 기본권을 명백히 현실적으로 침해한 때부터 기산해야 한다.

법령의 시행과 동시에 기본권 침해가 발생 → 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내, 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구해야 한다.

법령이 시행된 후 → 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우 → 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구해야 한다.

공권력의 불행사(진정입법부작위) → 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있다.

부진정입법부작위(입법행위에 결함) → 그 자체가 위헌이라는 적극적인 헌법소원을 제기해야 하므로 → 청구기간의 제약을 받는다.

 

※ 청구기간 산정의 기산점 판례

- 법령의 규제 부칙에 경과규정으로 시행의 유예기간을 둔 경우 → 법령에 의한 기본권 침해는 유예기간이 경과한 후에 발생한다.

- 법규정립행위(입법행위) → 기본권 침해의 결과가 계속 남을 수 있다고 하여 → 청구기간의 제한을 배제할 수 없다.

- 법령조항의 일부 개정 → 실질적인 내용에 변화가 없다면 → 청구기간의 기산은 이전의 법령을 기준으로 한다.

 

헌법재판소법 제75조(인용결정)

⑤ 제2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다.

→ 헌법소원은 공권력 작용의 침해 → 그 근거가 되는 법령까지 위헌결정을 선고할 수 있다.