비송사건절차법 강의 노트 001 :: 비송사건절차, 즉시항고, 집행정지의 효력

 

비송사건절차의 특질

직권주의 → 국가가 후원자의 입장에서 관여하는 비송사건절차에서는 직권주의가 적용되며, 처분권주의(민사소송)는 배제된다.

절차의 종료 → 비송절차에서는 신청의 포기, 인낙, 화해 등에 의해 절차가 종료되는 것이 허용되지 않는다.

직권탐지주의 → 당사자의 변론 여하에 불구하고 법원이 직권으로 어느 사항에 관하여 필요한 사실을 조사 및 탐지하고 증거조사를 한다.

비공개의 원칙 → 비송사건절차에서는 비공개주의가 적용된다. 민사소송에서는 공개주의가 적용된다.

기판력 결여 → 비송사건에서는 당사자의 청구가 법원에 의해 인용되지 않는 경우에도 이를 다시 신청하는 것을 허용한다.

기속력 제한 → 즉시항고로써 불복할 수 있는 재판 등 취소변경의 자유가 제한되는 경우를 제외하면 → 모든 재판에 관하여 법원은 재판을 한 후에 그 재판이 위법 또는 부당하다고 인정할 때에는 이를 취소하거나 변경할 수 있다.

간이주의 → 당사자 간의 다툼이나 대립이 전제되는 것이 아니므로, 절차를 간이 신속히 행하기 위해 간이주의를 인정한다.

 

토지관할

비송사건의 토지관할에 관한 일반적(통칙) 규정 없이 → 각각의 사건마다 당사자와 법원의 편의를 고려하여 개별적으로 토지관할을 규정한다.

 

비송사건절차법 제2조(관할법원)

① 법원의 토지 관할이 주소에 의하여 정하여질 경우 대한민국에 주소가 없을 때 또는 대한민국 내의 주소를 알지 못할 때에는 ⑴ 거소지의 지방법원이 사건을 관할한다.

② 거소가 없을 때 또는 거소를 알지 못할 때에는 ⑵ 마지막 주소지의 지방법원이 사건을 관할한다.

③ 마지막 주소가 없을 때 또는 그 주소를 알지 못할 때에는 ⑶ 재산이 있는 곳 또는 대법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 사건을 관할한다.

 

우선관할

관할법원이 여러 개인 경우 → 최초로 사건을 신청 받은 법원이 그 사건을 관할한다.

 

복수당사자

주식회사의 납입금보관자 등의 변경허가 신청사건 → 설립 전에는 발기인, 설립 후에는 이사의 공동신청으로 한다.

주식회사의 청산인의 변제허가 신청사건 → 청산인의 공동신청으로 한다.

주식회사의 단주임의매각허가신청사건 → 이사의 공동신청으로 한다.

주식회사의 합병인가 신청사건 → 합병을 할 회사의 이사와 감사의 공동신청으로 한다.

주식회사의 조직변경인가 시청사건 → 조직변경을 할 회사의 이사와 감사의 공동신청으로 한다.

 

비송사건의 대리와 선정당사자

법원이 당사자 본인의 출석을 명한 때 → 소송능력자로 하여금 소송행위를 대리하게 할 수 없으나, 본인이 출석하도록 명령을 받은 경우에는 할 수 있다.

법원의 퇴정명령이 있는 때 → 법원은 변호사가 아닌 자로서 대리를 영업으로 하는 자의 대리를 금하고 퇴정을 명할 수 있으며, 불복의 신청은 할 수 없다.

선정당사자 → 적용될 수 없다.

 

당사자의 신청에 의한 경우

주식회사의 사채권자집회의 소집허가신청사건 → 서면으로만 가능하다.

주식회사 및 유한회사의 소수주주(사원)의 임시주주(사원)총회소집허가신청사건 → 서면으로만 가능하다.

법인의 임시총회소집허가신청사건 → 서면으로만 가능하다.

주식회사의 주식의 액면미달발행인가신청사건 → 서면으로만 가능하다.

주식회사의 주식매수가액의 산정 및 결정신청 등의 사건 → 서면으로만 가능하다.

주식회사설립에 있어서의 검사인선임신청사건 등 → 서면으로만 가능하다.

주식회사 신주발행 시의 검사인선임신청사건 등 → 서면으로만 가능하다.

주식회사 및 유한회사의 업무와 재산상태의 검사를 위한 검사인선임신청사건 → 서면으로만 가능하다.

요약하면, (총회)소집허가, 주식의 가격, 검사인의 선임 등 중요한 것 → 서면으로만 가능하다.

 

검사의 신청(청구)에 의한 경우

법인 → 재단법인의 정관보충사건, 임시이사의 선임사건, 특별대리인의 선임사건, 법원에 의한 청산인의 선임 및 해임사건 → 검사의 신청으로 개시된다.

회사 → 회사의 해산명령사건, 외국회사 영업소의 폐쇄명령신청사건, 법원에 의한 청산인의 선임사건 → 검사의 신청으로 개시된다.

 

법원이 직권으로 개시하는 경우

법인의 청산인의 선임 및 해임사건, 회사의 해산명령사건(신청할 가능성이 없으므로), 과태료 사건 → 법원의 직권으로만 개시할 수 있다.

 

공시송달

민사소송법의 규정에 의한다.

재판의 고지는 법원이 적당하다고 인정하는 방법으로 한다.

 

절차비용

재판 전의 절차와 재판의 고지 비용은 부담할 자를 특별한 정한 경우를 제외하고는 사건의 신청인이 부담한다.

단, 검사가 신청한 경우에는 국고에서 부담(공익성)한다.

법원은 특별한 사유가 있을 때 → 이 법에 따라 비용을 부담할 자가 아닌 관계인에게 비용의 전부나 일부의 부담을 명할 수 있다.

직권으로 하는 탐지, 사실조사, 소환, 고지, 그 밖에 필요한 처분의 비용 → 국고에서 체당해야 한다.

비용을 부담할 자가 여럿인 경우 → 민사소송법 제102조를 준용 → 비용을 균등하게 부담한다.

단, 법원은 사정에 따라 공동당사자에게 비용을 연대하여 부담하게 하거나 다른 방법으로 부담하게 할 수 있다.

소송구조 → 준용하지 않는다.

 

재판의 취소 및 변경

법원은 재판을 한 후에 그 재판이 위법 또는 부당하다고 인정할 때 → 이를 당사자의 신청 없이 직권으로 → 취소하거나 변경할 수 있다.

신청에 의해서만 재판을 하는 경우 → 신청을 각하한 재판은 신청에 의하지 않고서는 취소하거나 변경할 수 없다.

즉시항고로써 불복할 수 있는 재판 → 취소하거나 변경할 수 없다. 1주의 불변기간이 지나면 확정되고 불복할 수 없다는 말이다.

 

즉시항고

법률에 개별적으로 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 있어야 한다.

재판의 효력은 고지함으로써 발생하나, 고지일로부터 1주일 이내에 즉시 항고하게 되면 확정이 차단되며 → 이 기간이 지나면 확정된다.

즉시항고로써 불복할 수 있는 재판 → 취소하거나 변경할 수 없다.

즉시항고에 대한 재판은 이유를 붙인 결정으로 해야 한다.

 

통상항고(보통항고)

보통항고는 법률의 규정이 없더라도 항고권의 제한이 없는 한 → 보통항고는 가능하다.

재판은 고지와 동시에 효력이 발행하며, 보통항고는 새로운 신청으로 본다.

보통항고에 대한 재판은 이유를 붙인 결정으로 해야 한다.

 

집행정지의 효력

비송사건절차법의 항고는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 → 집행정지의 효력이 없다.

법률이 항고에 집행정지의 효력을 부여한 경우 → 그 재판의 형성력과 집행력은 정지 → 항고법원의 재판의 확정 시까지 원심재판에 기한 집행은 할 수 없다.

직무대행자의 상무 외의 행위허가신청에 대한 인용결정에 대한 즉시항고 → 집행정지의 효력이 있다.

신주발행 무효로 인하여 신주의 주주가 받을 금액증감신청에 대한 재판에 대한 즉시항고 → 집행정지의 효력이 있다.

회사의 해산명령결정에 대한 즉시항고 → 집행정지의 효력이 있다.

합병회사 채무부담부분 결정의 재판에 대한 즉시항고 → 집행정지의 효력이 있다.

외국회사 영업소폐쇄결정에 대한 즉시항고 → 집행정지의 효력이 있다.

사정변경에 의한 신탁종료의 재판 → 집행정지의 효력이 있다.

과태료재판에 대한 즉시항고 → 집행정지의 효력이 있다.

수익권 매수가액의 결정 → 집행정지의 효력이 있다.

이익에 반하는 행위에 대한 법원의 허가 → 집행정지의 효력이 있다.

신탁변경의 재판 → 집행정지의 효력이 있다.

사채권자 집회의 결의허가신청에 대한 재판에 대한 즉시항고 → 집행정지의 효력이 있다.