민법 제1조(법원)
민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
→ 법원의 의미는 법의 원천, 근원이라는 의미이다. 법률은 국회를 통과한 합의된 규범을 말한다.
법률, 관습법, 조리 세 가지로 기능하고, 법률 → 관습법 → 조리의 순으로 규정된다.
즉, 관습법은 법률이 없을 때 보충적으로 적용되고, 조리는 관습법도 없을 때 최후적으로 적용된다.
예를 들어, 민법 제812조(혼인의 성립)에 생활관계를 존중하여 사실혼(관습법)을 관행으로서 인정하는 것이다.
조리는 법관의 자유심증(직업적 양심에 따라 판단)을 말한다.
조리는 제3차적이나마 민법의 법원으로 인정하자는 적극설이 통설 및 판례이다.
민법 제2조(신의성실)
① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
② 권리는 남용하지 못한다.
→ 권리의 행사란 권리의 내용을 구체적으로 실현하는 것을 말한다.
甲과 乙의 사이에 의무를 이행함에 있어, 모든 관계에서 상대방에게 상처는 주지는 말라는 의미이다.
법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다.
신의성실의 원칙은 민법만이 아니라 사법의 전 분야에 걸쳐 적용되며, 사회법과 공법에서 적용되는 보편적인 대원칙이다.
신의칙에 위반하는 때에는 의무불이행이 되어 채무불이행의 책임을 지게 된다.
민법 제390조(채무불이행과 손해배상)
채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
→ 의무의 이행이란 의무자가 그가 부담하는 의무의 내용을 실현하는 것으로 신의칙에 따라 성실히 이행해야 한다.
항공권을 구매함으로써 안전하게 목적지로 승객을 운송하지 않음으로 인해 채무에 대한 의무를 이행하지 않았기 때문이다.
민법 제750조(불법행위의 내용)
고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
→ 조종사가 음주나 기타 불법행위로 인한 과실이 있을 경우에 적용된다.
근대 민법의 3대 원칙
소유권절대의 원칙(사유재산권존중의 원칙) → 물권법 분야와 깊은 관련, 자기에게 귀책사유가 있는 행위에 대하여만 책임을 진다.
사적 자치의 원칙(계약자유의 원칙, 법률행위자유의 원칙) → 채권법 분야와 깊은 관련이 있다.
과실책임의 원칙(자기책임의 원칙) → 불법행위와 손해배상분야와 깊은 관련, 자유로운 선택과 결정에 따라 행동하고 그에 따른 결과에 책임을 진다.
위 3대 원칙이 공공복리의 원칙에 따라 수정되고 있는데, 공평해야 한다는 것을 최고의 지도 이념으로 둔다.
관습법
의의 → 사회생활 속에서 자연적으로 발생한 관행이 반복되어 사회의 법적 확신 내지 법적 인식을 얻은 규범을 말한다.
성립요건 → 오랜 기간 동안 반복된 관행이 존재 + 사회구성원의 법적 확신에 의해 지지 + 관행이 사회 질서에 위반(청탁 등)되지 않아야 한다.
관습법은 문자로 되어있지 않기 때문에 생활속에서 인식을 잘 하지 못한다. 그래서 분쟁이 발생하면 소송을 통해 관습법에 대해 알게 된다.
간단히 말해서 관행 + 확신이 있어야 하는데, 직접적, 간접적으로 경험에 의해 체득한 법칙인 경험칙을 상식으로 한다.
관습법이란 관행과 법적 확신의 조합이며, 사실인 관습은 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것이다.
따라서 상식을 벗어난 관행은 법령으로서 효력이 없다.
효력 → 보충적 효력설이 판례로서 설명이 되는데 보충적 효력설이란 민사에 관해서는 법원성으로 인정되고 있으나 판례에는 밀린다는 이야기다.
변경적 효력설(대등적 효력설)은 관습법상의 법정지상권처럼 관습법이 성문법을 개폐하는 효력까지 갖는다는 견해인데, 대법원 판례는 보충적 효력설을 따른다.
따라서, 관습법은 성문법이 없는 경우에 한하여 보충적으로 적용된다. 결국 법률과의 관계를 어떻게 논증하느냐의 문제다.
민법 제185조(물권의 종류)
물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
→ 여기서 '또는'의 의미는 법률이나 관습법을 동일선상에 두는 것이 아니라, 민법 제1조에 따라 법률을 우선시한다는 의미이다.
관습은 관행이며, 법은 확신이다. 그래서 관습법이 된다.
민법 제106조(사실인 관습)
법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계 없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.
→ 의사표시 해석기준에 따라 관습은 있으나 사회구성원의 법적 확신이 없다면 관습으로만 남는 것이다. 이런 경우에는 관습법으로 인정받지 못한다.
법령으로서 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그친다.
※ 관습법의 효력 판례
- 가정의례준칙의 규정과 상치되는 관습법 → 효력이 인정되지 않는다. 법률보다 우위에 있을 수 없기 때문이다.
- 상속회복청구권의 행사 → 민법이 시행되기 이전의 관습(소멸시효 20년) → 효력이 인정되지 않는다. 성문법이 먼저이다.
- 온천권 → 온천에 관한 권리는 관습법상의 물권이라 볼 수 없다.
- 사도통행권 → 법률이 인정하지 않은 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 위배되므로 인정되지 않는다.
- 미등기 무허가건물의 양수인 → 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 소유권 취득 불가, 관습법상의 물권은 인정되지 않음 → 명도 청구는 불가하다.
- 사실인 관습(사회의 법적 확신이나 인식)은 당사자가 주장 및 입증, 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림 없이 법원이 직권으로 판단한다.
민법 제999조(상속회복청구권)
① 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다.
② 제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.
→ 위 조문에 관습법을 적용, 그 이전에 관습적으로 20년을 기한으로 증빙자료로 제시하였으나 인정받지 못함 → 관습법보다 성문법이 먼저라는 판례이다.
여기서 관습법의 존부에 대한 입증책임은 당사자가 주장하는 것이 아니라, 법원이 직권으로 확정하는데, 이를 직권조사사항이라 한다.
대법원 판례의 법원성
계약은 법률행위이며 민사를 통해 판례가 생기지만 이것이 규범은 아니기 때문에 법원성도 인정되지 않는다.
따라서 대법원 판례의 법원성은 인정되지 않는다.
단, 헌법재판소의 위헌결정은 물론 위헌의 내용이 있는 한정합헌결정 등은 민법의 법원성이 인정될 수 있다. 소급하여 그 효력이 상실되기 때문이다.
대법원 판례 → 하급심에 대한 기속력은 있다.
민법의 3대 원칙
공공복리(사회적 형평) → 소유권절대원칙의 수정(소유권행사의 공공성), 사적 자치원칙의 수정(계약의 공정성), 과실책임 원칙의 수정(무과실책임성)이 있다.
위 내용은 중요하지 않으므로 제목 정도만 알면 된다.