권리남용금지의 원칙
권리의 남용 → 권리의 행사가 외형상으로는 적법한 권리의 행사로 보이지만, 실질적으로는 권리 본래의 사회적 목적에 부합하지 않는 경우를 말한다.
객관적 요건과 주관적 요건이 모두 갖춰줘야 권리남용으로 판단된다.
객관적 요건 → 사회적 목적에 부합하지 않는 권리의 행사의 여부이다. 즉, 권리의 순수성이 상실되어서는 안된다는 것이다.
권리의 행사로 얻는 이익에 비해 타인에게 주는 손해가 현저히 크거나, 권리를 행사하는 목적 자체가 상대방에게 해를 끼치려는 데 있음이 명백한 경우를 말한다.
주관적 요건 → 가해의사 및 가해목적이다. 타인에게 고통을 가할 목적이 있었냐는 것이다.
권리자가 정당한 이익을 실현하려는 것이 아니라, 오직 상대방에게 해를 가하려는 의도로 권리를 행사하는 경우입니다. 즉, 악의 또는 해의의 의사가 존재해야 한다.
판례에서는 주관적 요건을 요한다고 되어 있으나, 객관적 사정에 의해 추인될 수 있다고 한다.
객관적 사정에 의해 추인된다는 것 → 그 객관적 사정이 타인에게 고통을 가할 목적이었다고 확인되었다는 의미로 보면 된다.
학설은 주관적 요건이 필요하지 않다고 해석하는데, 판례로는 상계권의 행사와 상표권의 행사의 사례가 있다(예외).
※ 권리남용에 주관적 요건이 필요하지 않다는 판례
- 상계권의 행사가 상계제도의 목적이나 기능을 일탈, 법적으로 보호받을 만한 가치가 없는 경우 → 허용되지 않는다.
- 상계권 → 파산자에 대하여 채무를 부담하는 채권자가 파산 절차에 의하지 아니하고 서로의 채권과 채무를 같은 액수만큼 없앨 수 있는 권리를 말한다.
- 상표권의 행사가 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여, 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다고 인정되는 경우 → 허용될 수 없다.
위 판례는 일반적인 권리남용의 경우에 요구되는 주관적 요건을 필요로 하지 않는다.
주의할 것은 판결을 내리는 판사가 판결에 주관적 요건(타인에게 고통을 가할 목적)을 추가하면 남용의 범위가 줄어들게 된다.
주관적 판단이라는 것은 판결을 내리는 판사에 따라 달라지는데, 기득권인 권리자 위주의 생각으로 판결이 내려지기 때문이다.
권리의 행사가 남용으로 판단되면 그 권리행사로서의 법률효과가 발생하지 않지만, 권리 자체를 박탈시키는 것은 아니다.
단, 민법 제924조의 경우는 예외(권리 자체를 박탈)이다.
민법 제924조(친권의 상실 또는 일시 정지의 선고)
① 가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 친권의 상실 또는 일시 정지를 선고할 수 있다.
② 가정법원은 친권의 일시 정지를 선고할 때에는 자녀의 상태, 양육상황, 그 밖의 사정을 고려하여 그 기간을 정해야 한다. 이 경우 그 기간은 2년을 넘을 수 없다.
③ 가정법원은 자녀의 복리를 위하여 친권의 일시 정지 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사, 지방자치단체의 장, 미성년후견인 또는 미성년후견감독인의 청구에 의하여 2년의 범위에서 그 기간을 한 차례만 연장할 수 있다.
※ 권리남용에 해당되는 판례
- 외국에 이민간 딸이 거처가 없는 아버지와 그를 부양하는 남동생이 한국에 있는 자신의 집에 거주하자 자기 소유 주택의 명도 및 퇴거를 청구한 건 → 행위가 인륜에 반하는 행위로 권리남용에 해당한다.
- 한국전력공사에서 정당한 권원에 의해 변전소를 건설하였으나, 토지 소유자에게 손실보상금이 부적법하게 공탁되어 토지에 대한 점유권원이 상실되자 변전소의 철거와 토지의 인도를 청구 → 토지소유자에게는 별다른 이익이 없고, 주관적으로는 그 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있고, 객관적으로는 사회질서에 위반된 것 → 권리남용에 해당한다.
- 송전선이 작은 농로 위로 지나가는 송전선의 철거를 구하는 송전선로철거소송 → 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사(주관적 요건) → 객관적인 사정에 의해 추인 → 송전선의 철거를 구하는 청구는 권리남용에 해당한다.
※ 권리남용에 해당되지 않는 판례
- 송전선이 토지 상공에 설치된 사정을 알면서 토지를 취득한 후 13년이 경과하여 그 송전선의 철거를 구함 → 그 송전선은 설치부터 불법점유이며 일반주거지역에 속하는 것 → 권리남용이 아니다.
- 권리의 행사에 의해 권리행사자가 얻는 이익이 상대방의 손해보다 현저히 크다고 하여도 → 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 볼 수 없다. 각 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단한다.
- 상표 사용으로 인하여 시장에서 형성된 일반 수요자들의 인식만을 근거로 그 상표 사용자를 상대로 한 손해배상 등의 청구는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.
- 상속채무를 부담하게 된 상속인 → 단순히 피상속인이ㅡ 사망신고 및 상속등기를 게을리 함 → 채권자의 권리 행사를 저지 및 방해할 만한 행위를 하지 않은 경우 → 상속인의 소멸시효완성 주장은 권리남용에 해당하지 않는다.
의무의 이행
의무자가 부담하는 의무의 내용을 실현하는 것 → 신의칙의 적용 → 신의성실의 원칙은 민법의 통칙적 대원리이다.
의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 신의칙에 위반하는 때에는 의무불이행으로 채무불이행 책임을 지게 된다.
※ 신의칙 판례
- 채권자가 유효하게 성립한 계약에 따른 급부의 이행을 청구 → 법원이 급부의 일부를 감축하는 것 → 사적 자치의 원칙이나 법원 안정성에 대한 중대한 위협 → 원칙적으로 허용되지 않는다.
- 변호사가 약정 보수액에 따라 사건을 원활히 처리 → 그 과정이 마음에 들지 않는다는 이유로 신의칙에 따라 계약금의 절반만 내는 것 → 신의칙에 위반한다.
- 변호사의 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우(법원에서 합리적인 근거 제시) → 예외적으로 인정되는 범위에서 청구할 수 있다.
- 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약 체결한 미성년자 → 법정대리인의 동의 없음을 이유로 계약을 취소하는 것(강행규정) → 신의칙에 위배되지 않는다.
- 상속개시 전에 상속포기약정을 한 다음, 상속개시 후에 상속권을 주장(정당한 권리 행사) → 상속개시 후에 상속포기를 해야 효력 발생 → 신의칙에 위배되지 않는다.
- 보증인이 채권자에 보증채무를 부담하지 않음을 주장할 수 있었음에도 보증채무를 전부 이행 → 그 주장을 할 수 있는 범위 내에서는 연대보증인들에 대해 구상금을 청구할 수 없다.
- 채권자가 다른 주주들이나 임원들을 제외하고 주채무자인 회사의 대표이사의 처(회사의 감사)에게만 연대보증을 요구 → 그 연대보증계약을 들어 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
※ 위 판례의 경우, 회사의 감사라는 키워드는 문제 해결의 실마리이므로 잘 찾아야 한다.
민법 제436조의2(채권자의 정보제공의무와 통지의무 등)
① 채권자는 보증계약을 체결할 때 보증계약의 체결 여부 또는 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하고 있거나 알고 있는 경우에는 보증인에게 그 정보를 알려야 한다. 보증계약을 갱신할 때에도 또한 같다.
② 채권자는 보증계약을 체결한 후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.
1. 주채무자가 원본, 이자, 위약금, 손해배상 또는 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우
2. 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우
3. 주채무자의 채무 관련 신용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우
③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려야 한다.
④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다.
→ 기존 판례에서는 고지의무를 부정하였으나, 민법 개정으로 변경되었다.
민법 제428조의2(보증의 방식)
① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 단, 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다.
② 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 제1항과 같다.
③ 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 제1항과 제2항에 따른 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다.
→ 보증계약이라고 하는 것은 돈을 빌려주는 채권자와 돈을 빌리는 채무자의 관계이기도 하지만, 채권자와 보증인 사이의 계약이기도 하다.
여기에서 채권자가 보증인에게 채무자의 신용상태를 고지할 신의칙상의 의무가 없었으나, 민법 제428조2로 인해 명문화가 되었다.
민법 제428조의3(근보증)
① 보증은 불확정한 다수의 채무에 대해서도 할 수 있다. 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
② 제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2 제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.
민법 제686조(수임인의 보수청구권)
① 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.
② 수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다. 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할 수 있다.
③ 수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때, 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.
권리의 보호 및 포기
분쟁(송사)가 발생하면 해결하기 위한 구제가 필요한데, 권리를 구제하는 방법으로는 국가구제와 사력구제로 구분할 수 있다.
국가구제 → 소송을 통해 화해, 조정, 중재를 통해 조서를 작성하면 판결문의 효력을 가지기 때문에 집행권한이 생긴다.
조정 → 법관이나 조정위원회에 의한 상호양보유도를 통해 분쟁을 해결하는 절차를 말한다.
중재 → 당사자가 합의로 선임한 중재인의 판정에 의해 분쟁을 해결하는 절차를 말한다.
사력구제 → 정당방위(위법성 조각 사유), 긴급피난(위법성 조각 사유) , 점유자의 자력구제(민법상 점유침탈 시 점유자에 대해서만 인정)가 있다.
권리의 포기 → 권리자가 자신의 권리를 주장 내지 행사하지 않겠다고 하는 의사표시, 권리를 소멸시키는 단독행위를 말한다.
권리를 포기하면 권리는 소멸하며, 소급되지 않는 것이 원칙이나, 상속의 포기와 같이 소급되는 경우도 있다.
민법 제761조(정당방위, 긴급피난)
① 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자는 배상할 책임이 없다. 그러나 피해자는 불법행위에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전 항의 규정은 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 경우에 준용한다.
민법 제209조(자력구제)
① 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다.
② 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.