무권대리
무권대리 → 대리행위의 요건은 갖추고 있지만 대리권 없이 행사한 대리행위를 말한다. 크게 표현대리와 협의의 무권대리로 나뉜다.
표현대리 → 무권대리행위라도 본인이 책임질 사항(외관적 사실을 야기하는 등)이 있으면 본인이 책임지는 것이다.
표현대리는 대리권이 없음에도 불구하고 거래의 안전을 유지하기 위해 효과를 본인에게 미치게 하는 것이다. 표현대리가 성립되어도 유권대리가 되는 것은 아니다.
협의의 무권대리 → 본인의 추인 여지가 있고, 추인이 없으면 대리인에게 책임을 묻는 것이다.
표현대리는 무권대리의 일종으로 본다. 유권대리에 관한 주장 속에 표현대리의 주장이 포함된다고 볼 수 없기 때문이다(판례).
결론적으로 유권대리와 무권대리로 나뉘고, 무권대리는 표현대리(본인이 책임), 협의의 무권대리(본인이 받아들이거나 대리인이 책임)으로 나뉜다.
표현대리
외관존재(대리권이 없음에도 대리권이 있는 것 같은 외관, 명함의 직위 등) + 외관부여(그 외관의 발생에 본인이 원인을 주고, 명함을 만들어 줌) + 외관신뢰(외관을 신뢰한 자, 명함을 보고 믿음) + 거래의 안전 보호 → 본인이 그 무권대리행위에 대해 책임을 지게 하는 것이다.
민법 제125조, 제126조, 제129조가 해당된다.
※ 표현대리의 적용 판례
- 대리문구 없이 직접 본인명의로 기명날인 후 어음행위 → 어음의 위조(어음행위의 무권대리 X) → 본인에게 책임을 물을 수 있다.
- 공정증서 작성 시의 집행인낙 의사표시(승낙, 집행력 O) → 소송행위(절차의 안정성, 투명성)에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 없다.
민법 제125조(대리권 수여의 표시에 의한 표현대리)
⑴ 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 ⑵ 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 ⑶ 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
→ '그러나' 등의 단어로 본문과 단서가 나뉜 조문은 보통 입증책임이 있다.
대리권 수여의 표시 → 수권행위가 아니라 수권을 했다는 것에 대한 관념의 통지로 해석한다. 그 의사표시의 방법(보통은 위임장)에는 제한이 없다.
甲이 乙을 자신의 대리인이라고 소개하였다면 제3자가 乙이 임의대리인이라고 관념의 통지를 받은 것이다.
乙은 아직 대리인의 권한이 없어 무권대리인이지만, 그 권한 내에서 행동하며 현명행위(甲의 대리인임을 표시)를 하였다면 문제가 없으나, 현명행위를 하지 않았다면 乙이 책임을 진다.
대리권 수여의 표시로 인한 표현대리 → 임의대리인만 해당되고 법정대리인은 해당되지 않는다. 법정대리인은 법원에서 선임한다.
제3자(상대방)가 대리인에게 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 → 민법 제125조의 적용이 없고, 입증책임은 본인에게 있다.
책임에 관한 민법 제125조, 제126조, 제129조에서 그 권한을 벗어나거나 과실이 있을 경우에는 보통 민법 제126조가 적용된다.
대리권 수여의 표시에 의한 표현대리의 요건을 충족 시 → 본인이 책임을 진다. 손해배상책임이 아니므로 과실상계는 불가하다.
표현대리는 상대방이 이를 주장한 경우에 문제됨 → 본인이 먼저 표현대리를 주장할 수는 없고, 그 효력을 원한다면 나중에 추인하면 된다.
표현대리는 무권대리의 성질을 가지므로 본인은 상대방에 대해 추인권(민법 제130조), 상대방은 표현대리에 대해 철회권(민법 제134조), 본인에게 추인 여부에 대해 최고권(민법 제131조)을 갖는다.
표현대리로 본인에게 손해가 발생하면 본인은 표현대리인에 대해 민법 제750조에 의한 불법행위에 기한 손해배상청구 등을 할 수 있다.
민법 제126조(권한을 넘은 표현대리)
⑴ 대리인이 그 ⑵ 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 ⑶ 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
→ 임의대리인과 법정대리인 둘 다 해당하는데, 본인과 대리인 사이에 기본대리권이 우선 성립되어야 한다. 그 이후에 권한을 넘는 행위를 할 경우 문제가 된다.
권한을 넘지 않으면 유권대리인이 된다. 여기서 정당한 이유란 대리행위 당시 권한 내에서 행동했다는 것인데 입증의 책임은 주장하는 자에게 있다.
그 권한을 넘은 대리행위는 기본대리권과 동종이거나 유사할 필요가 없고, 사자나 복대리인을 통한 경우에도 적용된다.
제3자의 믿음에 대한 정당한 이유 → 대리행위가 행해질 당시를 기준으로 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단한다. 입증책임은 유효하다고 주장하는 자에게 있다.
따라서, 제3자(직접 상대방 O, 전득자 X)의 믿음에 대한 정당한 이유(명함 등) + 상대방의 선의 및 무과실 + 그 대리행위 당시를 기준으로 정당한 이유를 판단한다.
※ 표현대리의 성립 판례
- 표현대리의 성립 → 기본적인 법률관계의 성질, 효력의 유무에 관계 없이 본인이 그 자에게 대리권을 수여했다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립한다.
- 민법의 표현대리(민법 제125조, 제126조, 129조)에 해당하기 위한 상대방 → 선의 및 무과실이어야 한다.
- 표현대리에 과실상계의 법리는 유추 및 적용 불가 → 본인의 책임을 경감할 수 없다. 본인은 표현대리행위에 의해 전적인 책임을 진다.
- 법률행위 시에 기본대리권이 존재하지 않는 경우(과거에 이미 가졌던 대리권도 포함) → 민법 제126조에 의한 표현대리는 성립하지 않는다.
- 등기신청행위를 기본대리권으로 민법 제126조의 적용 → 표현대리가 적용될 수 있다.
- 부부 간의 일상가사대리권(법정대리권) → 권한 밖의 법률행위를 한 경우에는 민법 제126조를 적용할 수 있다.
- 고객유치 등 사실행위를 기본대리권으로 한 경우 → 제126조의 표현대리가 성립할 수 없다.
※ 월권대리행위 판례
- 권한유월이 범죄를 구성하더라도 진실한 대리권과 동종임을 필요로 하지는 않는다. 권한을 넘는 표현대리가 범죄행위라도 성립한다는 말이다.
- 과거에 가졌던 대리권이 소멸하여 표현대리 인정(제129조) → 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위 → 제126조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.
- 대리인이 사자나 임의로 선임한 복대리인을 통해 권한 외의 법률행위 → 상대방이 대리인으로 믿은 정당한 이유 있음 → 표현대리가 성립한다.
- 본인에게 아파트의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 임대 후 매도 → 권한을 넘은 표현대리가 적용된다.
- 교회의 대표자가 교인총회의 결의 없이 교회 재산을 처분 → 제126조 표현대리가 준용되지 않는다. 총유물인 교회 재산의 처분은 교인총회 없이는 무효이다.
- 주택조합의 대표자가 조합원총회의 결의 없이 건물을 처분 → 제126조에 준용되지 않는다. 총유인 재산의 처분은 총회 없이는 무효이다.
- 강행법규에 위반하여 무효인 계약 → 비진의표시의 법리나 표현대리의 법리는 적용되지 않는다. 그냥 무효이다.
- 대리행위의 표시 없이 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위 → 현명하지 않으면 표현대리가 성립될 수 없다.
민법 제129조(대리권소멸 후의 표현대리)
대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
→ 결국 본인 책임이다. 권한 내에서 대리행위를 하였거나, 대리권이 소멸되었음을 제3자가 알지 못하면 본인에게 여전히 책임이 있다.
이것은 대리인이 대리권 소멸 후에 선임한 복대리인, 임의대리인, 법정대리인에게 모두 적용될 수 있다. 권한을 넘으면 제126조가 적용된다.
처음부터 대리권이 없었던 경우에는 적용되지 않는다.
기존의 대리권 소멸 + 대리인이 기존의 대리권 범위 내에서 대리행위 + 상대방의 선의 및 무과실이 요구된다.
민법 제125조, 제126조, 제129조에서 표현대리에 해당하려면 상대방은 선의 및 무과실이어야 한다.
만약 과실이 있거나 권한을 넘는 행위를 한다면 대개 민법 제126조가 적용된다.
표현대리는 보통 상대방이 표현대리에 해당하니 본인이 책임지라고 상대방이 주장하고 입증하는 것이 보통이지만, 본인이 필요하다면 추인은 가능하다.
민법 제130조(무권대리)
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
→ 위 그림에서 무권대리인 乙이 계약이나 단독행위를 하였을 경우, 본인 甲은 그 결과가 나쁘지 않으면 추인으로 소급하여 유효하게 만들 수 있다(유동적 무효).
민법 제132조(추인, 거절의 상대방)
추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
→ 본인 또는 그 상속인 등은 상대방(대리행위의 상대방, 무권대리인, 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인)에게 추인을 하겠다고 말해야 한다.
단, 무권대리인 乙에게 추인의 의사표시를 한 경우, 상대방이 그 추인의 사실을 알기 전까지 상대방은 그때까지 철회할 수 있다.
본인이 추인하지 않거나 추인을 거절하면 확정적으로 무효가 되어 상대방도 최고권이나 철회권의 행사가 불가하다.
민법 제133조(추인의 효력)
추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약 시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.
→ 무권대리행위의 일부의 추인은 상대방의 동의를 얻어야 한다. 그렇지 않으면 당연히 무효이다.
※ 무권대리행위에 대한 추인 등 판례
- 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키는 단독행위(형성권)이다.
- 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시나 묵시의 방법으로 추인할 수 있다.
- 추인은 단독으로 행위한 공동대표이사, 그 법률행위의 상대방인 제3자 중 누구에게나 하면 된다.
- 묵시적 추인 → 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해, 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정 → 종합적으로 검토하여 신중하게 한다.
- 무권대리행위가 범죄가 되는 경우, 이를 알고도 장기간 형사고소를 하지 아니하였다는 것 → 추인의 의사가 표시되지 않아 묵시적 추인을 인정할 수 없다.
- 변경 또는 일부에 대한 추인 → 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.
- 신용협동조합의 이사장이 이사회의 결의 없이 대출하여 무효화 → 신용협동조합이 파산한 경우, 파산관재인만이 추인권을 행사할 수 있다.
- 대리권한 없이 타인의 부동산을 매도한 자 → 그 부동산을 상속한 후 소유자의 지위에서 그것이 무권대리로 무효임을 주장(추인 거절)하여 등기말소 청구 → 금반언의 원칙이나 신의칙에 반하여 허용될 수 없다.
- 아버지 甲의 부동산을 대리권 없이 아들 乙이 丙에게 매도했다면 그 계약은 무효이다. 그 과정에서 등기 중인 해당 부동산을 乙이 상속받았으나, 그 가치가 올라 매도하고 싶지 않아 丙에게 이 계약은 자신의 무권대리 행위로 인해 무효라고 주장 → 금반언의 원칙이나 신의칙에 반하여 허용될 수 없다.
민법 제131조(상대방의 최고권)
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 ⑴ 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간 내에 ⑵ 확답을 발하지 아니한 때에는 ⑶ 추인을 거절한 것으로 본다.
→ 일정 기간 이내에 그 계약을 받아들일 것인지 말 것인지 최고할 수 있고, 예외에 해당하지 않으면서 확답을 하지 않으면 현재 상태로 확정된다.
도달주의원칙(발신주의)에 대한 예외(제대총인계) 중에 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 본인의 확답에 해당한다.
민법 제134조(상대방의 철회권)
대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.
→ 대리권이 없었음을 알지 못한 상대방을 보호하기 위한 것이다. 상대방이 유효한 철회를 하면 확정적 무효가 된다.
상대방에게 대리권이 없음을 안 때의 기준은 추정하여 판단하며 주장 및 입증의 책임은 주장하는 자에게 있다.
민법 제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임)
① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 ⑴ 대리권을 증명하지 못하고 또 ⑵ 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 ⑶ 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 ⑷ 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.
→ 무권대리인이 대리권을 증명도 못하고 본인이 추인을 하지도 않았다면, 제3자의 의지에 따라 그 계약을 이행하거나 손해를 배상해야 한다.
단, 제3자가 무권대리인에게 대리권이 없다는 사실을 알고 있었거나, 제한능력자임을 알고 있었다면 해당되지 않는다.
무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임이다.
상대방이 손해배상의 청구를 선택했다면, 그 범위는 계약이 이행되지 않아 생긴 손해의 배상(이행이익의 배상)이다.
※ 무권대리인의 책임 판례
- 무권대리인은 상대방에게 무과실책임을 진다. 제3자의 기망이나 문서위조 등으로 야기되었다 하더라도 무권대리인에게 책임이 있다.
- 상대방이 무권대리인에게 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었는데도 알지 못하였다는 사실에 대한 주장 및 입증 → 무권대리인에게 있다.
- 무권대리인의 계약이행 책임 → 그 계약이 본인에게 효력이 발생하였더라면 본인이 상대방에게 부담하였을 것과 같은 내용의 채무를 이행할 책임이 있다.
- 무권대리인의 계약의 이행 기산점 → 채무를 이행하지 않으면 선택권을 행사할 수 있는 때로부터 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지게 된다.
- 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 → 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때부터 소멸시효가 진행한다.
민법 제136조(단독행위와 무권대리)
단독행위에는 그 행위 당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 ⑴ 대리권 없는 행위에 동의하거나 그 ⑵ 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전 6조의 규정을 준용한다. 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다.
→ 상대방이 있는 단독행위에서 무권대리행위는 원칙적으로 무효이다.
단, 상대방이 있는 단독행위(계약)에서 대리권이 없어도 된다고 상대방이 동의하거나 그 대리권에 대해 다투지 않은 경우, 무권대리인의 동의를 얻고 행위를 한 경우 → 제130조에서 제136조의 규정을 적용한다.