법률행위의 무효와 취소
법률행위의 무효란 성립 당시부터 효력이 발생하지 않는 것이고, 취소란 성립된 법률행위를 소급하여 무효화시키는 것이다.
만약 미성년자가 만취한 상태에서 계약을 맺은 경우 → 미성년자에게 취소요건, 만취상태에서 무효요건이 성립되므로 선택적으로 주장하면 된다.
법률행위가 무효인 경우에도 그 취소원인이 따로 존재하면 취소할 수도 있다.
법률행위의 무효는 아무나 주장할 수 있고 제약이 없다. 처음부터 효력이 없으니 시간이 지나더라도 계속 무효가 된다.
누구나 주장될 수 있는 무효는 절대적 무효이고 특정인끼리는 주장할 수 없는 무효는 상대적 무효이다. 민법상으로는 절대적 무효가 원칙이다.
비진의표시와 허위표시만 상대적 무효(조건에 따라 유효)이며, 나머지 민법규정은 모두 절대적 무효로 보면 된다. 선택의 여지가 없다는 것이다.
무효와 취소의 구체적인 차이점은 교재를 확인하여 보충하도록 한다.
※ 무효와 취소의 경합, 이중효 판례
- 통모하여 한 허위행위 → 사해행위취소권의 목적이 된다.
- 유동적 무효 + 토지거래가 계약 당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시, 착오) + 하자 있는 의사(사기, 강박)로 이루어진 경우 → 무효나 취소를 주장할 수 있는 당사자는 계약을 확정적으로 무효화 주장 가능 → 거래 허가절차에 협력할 의무를 면할 수 있다.
- 중도금 지급채무불이행으로 매매계약을 적법하게 해제 후 → 불이익을 면하기 위해 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 그 매매계약 전체를 무효로 할 수 있다.
무효의 종류
절대적 무효 → 당사자 뿐만 아니라 누구에게나 누구에 의해서도 주장될 수 있다.
상대적 무효 → 당사자 사이에서는 무효이지만 거래의 안전을 위해 특정인(선의의 제3자 등)에 대해서는 주장할 수 없다.
당연무효 → 법률행위를 무효로 하기 위해 특별한 행위나 절차를 필요로 하지 않는다.
재판상 무효 → 소송에 의해서만 주장할 수 있고 재판에 의해 무효선고를 받아야 무효가 된다.
전부무효 → 법률행위의 내용 전부에 무효의 원인이 있는 것을 말한다.
일부무효 → 법률행위의 내용 일부에 무효의 원인이 있는 것을 말한다.
민법 제137조(법률행위의 일부무효)
법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.
→ 원칙적으로 일부무효가 된 부분만을 무효로 한다는 특별규정이 없는 한 그 전부가 무효가 된다. 그 입증책임은 나머지 부분의 유효를 주장하는 자가 부담한다.
일부무효가 적용되려면 최소단위의 법률행위가 1개의 법률행위로서 일체를 이루면서 그 부분이 분할될 수 있어야 한다.
※ 일부무효 적용 판례
- 제137조는 임의규정 → 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두는 경우 이를 따르고, 없다면 원칙적으로 법률행위의 전부가 무효이다.
- 무효를 알았더라면 그 무효의 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 경우 → 그 부분을 제외한 나머지에는 효력(가정적 의사)이 있다.
- 나머지 부분을 무효로 할 경우, 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래될 때 → 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다.
- 복수의 당사자 사이의 어떤 합의는 전체로서 일체성 → 한 당사자의 의사표시가 무효인 경우 → 나머지 당사자 사이의 합의는 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는지 여부에 따라 판정한다.
확정적 무효 → 법률행위의 효력이 확정적, 계속적으로 발생하지 않는 것을 말한다. 이후에 추인을 하더라도 그 효력이 생기지 않는다.
유동적 무효 → 유동적 무효인 상태도 무효 → 허가 없이 체결한 매매계약의 경우, 이행청구나 등기 등 법률행위의 효력이 있을 수 없다. 그러므로 채무불이행 청구도 할 수 없다.
그러나 신의칙에 따라 허가신청절차에 협력할 의무가 있다. 예를 들어, 토지거래허가가 필요한 부동산은 허가를 받아야 거래를 할 수 있다.
토지거래허가를 받지 않았으니 손을 놓고 있으면 되는 것이 아니다. 토지거래허가 신청절차 협력의무 이행청구의 소를 예시로 들 수 있다.
허가를 받기 전에는 물권적, 채권적 효력이 없음 → 사후에 허가 시 소급해서 확정적 유효, 불허가 시 소급하여 확정적 무효가 된다.
유동적 무효상태가 무효가 되는 경우 → 허가를 받지 못하거나, 계약서를 허위로 작성하거나, 채무의 이행불능이 명백하거나, 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 원하지 않는 경우 등 → 유동적 무효상태는 확정적으로 무효가 된다.
확정적으로 유효가 되는 경우 → 투기우려가 없다고 판단되어 토지거래허가가 났을 경우에는 확정적으로 유효가 된다.
무효의 효과
법률행위의 무효 → 처음부터 당연히 효력이 없는 소급효를 갖는다. 무효의 주장은 누구나 언제든지 가능하다.
이행 전 → 법률행위가 무효인 경우에는 이행할 필요가 없고, 경우에 따라 계약체결상의 과실책임이 있을 수 있다.
이행 후 → 일단 유효하게 법률행위가 성립하였으므로 부당이득반환의무가 있으며, 제척기간이 10년으로 제한되어 있다.
취소된 법률행위는 처음부터 무효이지만 제한능력자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.
취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 제한능력 또는 의사표시의 결함 등을 이유로 소급하여 무효로 하는 것이다.
무효인 법률행위로 인해 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 경우 → 법률효과의 침해로 손해는 없는 것이므로 손해배상을 청구할 수는 없다.
민법 제741조(부당이득의 내용)
법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
→ 이행 후에는 무효이므로 부당이득을 반환 → 원물반환 또는 가액반환을 하게 된다.
선의일 경우에는 현존이익을 반환하고, 악의일 경우에는 부당이득 전부 + 이자 + 손해까지 반환해야 한다.
반환해야 하는 경우, 수익자가 현존이익이 없다고 증명해서 거부할 수 있다. 금전은 추정을 하고 비금전은 추정할 수 없다.
민법 제138조(무효행위의 전환)
무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.
→ A의 법률행위를 무효로 보았는데, 다른 관점으로 보니 B의 법률행위로 볼 수 있다는 것이다.
그러면 무효행위를 B의 관점에서 보고, 당사자가 만족하고 조건이 충족되면 다른 법률행위를 적용시켜 효력을 가질 수 있게 만들 수 있다.
예를 들어, 혼인 외 출생자를 혼인 중의 출생자로 출생신고(요식행위) → 인지신고(요식행위)로서의 효력을 인정한다.
타인의 자를 친생자로 출생신고(요식행위) → 입양신고(요식행위)의 효력을 인정한다.
비밀증서에 의한 유언(요식행위)이 방식을 결여하여 무효 → 자필증서의 방식을 갖춘 경우에는 자필증서에 의한 유언(요식행위)으로서의 효력을 인정한다.
무효인 어음 및 수표행위(요식행위) → 차용증서의 수수행위(불요식행위)로 전환할 수 있다.
무효인 지상권설정계약(불요식행위) → 임대차계약(불요식행위)으로 전환할 수 있다.
불요식행위 → 요식행위로 원칙적으로 전환이 불가능하다.
※ 무효행위의 전환 판례
- 친생자출생신고를 하고 입양의 실질적 요건이 구비 → 입양신고의 기능을 한다고 본다.
- 매매대금 과다로 인한 불공정한 법률행위로 무효 → 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 매매계약에 합의 → 그 대금액으로 매매계약 성립된다.
- 임금 지급에 갈음하여 사용자가 제3자에 대한 채권을 근로자에게 양도하는 약정은 무효 → 임금의 지급에 갈음이 아닌 지급을 위한 양도는 효력이 있다.
- 임차인 동의 없이 임대보증금과 임대료의 상호전환 조건의 임대차계약은 무효 → 표준임대보증금과 표준임대료를 조건으로 하는 임대차계약으로는 유효하다.
민법 제1069조(비밀증서에 의한 유언)
① 비밀증서에 의한 유언은 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉날인하고 이를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시한 후 그 봉서표면에 제출연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.
② 전 항의 방식에 의한 유언봉서는 그 표면에 기재된 날로부터 5일 내에 공증인 또는 법원서기에게 제출하여 그 봉인상에 확정일자인을 받아야 한다.
→ 유언은 이런 방식으로 효력을 인정받을 수 있지만, 이를 준수하지 않으면 무효가 된다. 대신 자필증서라면 민법 제1071조를 적용할 수 있다.
민법 1071조(비밀증서에 의한 유언의 전환)
비밀증서에 의한 유언이 그 방식에 흠결이 있는 경우에 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언으로 본다.
→ 비밀증서에 의한 유언이 무효이지만, 다른 관점에서 보고 자필증서의 방식을 갖췄다면 자필증서에 의한 유언으로 효력을 인정받을 수 있다.
민법 제139조(무효행위의 추인)
무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
→ 민법에서 원칙상으로는 무효는 절대적 무효이지만, 임의규정이므로 당사자가 무효를 알고 원인을 해결했다면 소급하지 않고 유효하게 만들 수도 있다.
무효행위 등이 있음을 알고 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위이다.
※ 무효행위의 추인 판례
- 무효행위의 추인 → 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로 명시적, 묵시적을 불문 → 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 처한 법적 지위를 충분이 이해, 종합적으로 검토한다.
- 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알거나, 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 한다.
- 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정 → 그때부터 유효하고 소급되지는 않는다.
- 불공정한 법률행위 → 원인 해결이 불가능 → 그 자체로 무효이므로 유효로 전환될 수 없다.
- 신분행위(입양 등)에 관련된 것 → 신분관계의 본질적 요소, 그 공백을 보호하고자 소급될 수 있다.
- 취소할 수 있는 의사표시를 취소한 후 다시 추인한 경우 → 처음부터 무효로 간주 → 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있다.
- 무권리자가 타인의 권리를 처분 → 계약의 경우, 권리자가 이를 추인하면 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다.
법률행위의 취소
취소 → 그 효력이 발생된 후에 소급적으로 그 효력을 소멸시킨다.
철회 → 단독행위의 효과가 확정적으로 발생되기 전에 장래를 향해 그 행위가 없었던 것으로 하는 행위자의 의사표시이다.
취소 → 민법 제140조 법률의 규정에 의해 발생, 부당이득반환의무 있음, 추인 3년, 제척기간 10년, 최고를 요하지 않는다.
해제 → 채무불이행에 의한 법정해제권, 계약에 의한 약정해제권에 의해 발생, 원상회복의무, 손해배상의무, 제척기간 10년, 최고를 요한다.
어떤 법률행위에서 당사자 쌍방이 각각 다른 이유로 그 합의(법률행위)를 취소하는 의사표시를 하였으나 그 취소사유가 인정되지 않은 경우 → 합의가 취소되어 그 효력이 상실되지는 않는다.
민법 제140조(법률행위의 취소권자)
취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기 및 강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.
→ 예외적으로 제한능력자는 자신이 행한 법률행위를 단독으로 취소할 수 있고, 취소를 하면 그 취소의 효력은 확정적으로 발생한다.
취소권자로서의 대리인은 임의대리인, 법정대리인 모두 포함된다. 단, 임의대리인은 본인의 취소권에 대해 별도의 수권이 있어야 한다.
취소권자로서의 승계인은 취소권을 승계한 자(특정승계인, 포괄승계인)를 말한다. 특정승계인은 취소할 수 있는 권리와 함께 취소권을 승계받을 수 있다.
민법 제109조(착오로 인한 의사표시)
① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
② 전 항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
→ 취소권자로서 하자 있는 의사표시를 한 자란 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시를 한 자를 말한다.
민법 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시)
① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
② 상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③전 2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
→ 취소권자로서 하자 있는 의사표시를 한 자란 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시를 한 자를 말한다.
민법 제142조(취소의 상대방)
취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.
→ 소급무효의 주장은 본인 甲과 법률행위를 한 상대방 乙에게 하는 것이지 乙과 거래한 전득자 丙에게 의사표시를 하는 것이 아니다.
법률행위의 상대방이 수인인 경우에는 그 모두에 대해 취소의 의사표시를 해야 한다.
민법 제141조(취소의 효과)
취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.
→ 무효의 법령과 동일한데, 급부부당이득인 민법 제103조와 제746조를 그대로 적용할 수 있다.
취소권은 형성권이므로 취소권자의 일방적 의사표시로도 가능하다. 가분성을 가진 법률행위(계약)의 일부만의 취소도 할 수 있다.
제한능력을 이유로 한 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 있으나, 착오, 사기, 강박을 이유로 한 취소는 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다.
현존 여부는 취소한 시점을 기준으로 판단하며, 이익의 현존 여부에 대한 입증책임은 의사무능력자가 한다.
판례에서는 금전상의 이득인 경우에는 추정되나, 그 밖의 경우에는 추정이 부인되어 반환청구권자가 그 이익의 현존을 입증해야 한다.
※ 취소 판례
- 하나의 계약이라도 가분성을 가지거나 일부가 특정될 수 있는 경우 → 그 일부만의 취소도 가능하다.
- 근로계약에 있어서는 소급하여 무효로 할 수 없으므로 소급효가 인정되지 않음 → 장래에 대하여만 효력이 소멸한다.
- 의사능력에 문제(제한능력자)가 있어 법률행위가 무효가 되는 경우 → 민법 제141조 단서를 유추적용하여 선악을 불문하고 무효로 할 수 있다.
- 제한능력자 → 금전상의 이득은 소비 여부를 불문하고 현존으로 추정하여 현존이익 반환 → 현존이익이 없다고 주장한다면 의사무능력자 측에 입증책임이 있다.
- 미성년자가 신용카드를 만들어 구매계약을 체결하였다가 취소하더라도 카드사와 가맹점과의 계약은 여전히 유효 → 금전상의 이득이 현존하는 것으로 추정 → 대금반환이나 부당이득반환을 해야 한다.
- 위 판례에서 예외적으로 그 미성년자가 아르바이트로 수입을 얻고 있다면 부당이득을 반환(민법 제6조)해야 한다.
민법 제143조(추인의 방법, 효과)
① 취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인 후에는 취소하지 못한다.
② 전 조의 규정은 전 항의 경우에 준용한다.
→ 제한능력자, 착오, 사기 및 강박은 취소할 수 있는데, 만약 추인할 경우에는 취소권이 소멸하여 취소할 수 없다.
민법에서는 추인할 수 있는 것으로 취소할 수 있는 법률행위의 추인(무권리자의 처분의 추인), 무효행위의 추인, 무권대리행위의 추인(유동적 무효)이 있다.
민법 제144조(추인의 요건)
① 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다.
② 제1항은 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다.
→ 제한능력자는 능력을 회복하기 전까지는 추인을 할 수 없다.
취소의 원인이 소멸된 후란 미성년자의 법정대리인이 허락을 한다면 취소의 원인이 소멸된 것으로 볼 수 있겠다.
민법 제145조(법정추인)
취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전 조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각 호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 전부나 일부의 이행
2. 이행의 청구
3. 경개
4. 담보의 제공
5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도
6. 강제집행
→ 취소할 수 있는 법률행위에 있어서 추인할 수 있는 후에 추인이라고 볼 만한 일정한 사유가 있으면 추인의사를 묻지 않고 법률규정상 당연히 추인한 것으로 본다.
제한능력자를 제외한 본인이 취소하지 않고 묵시적으로 법률행위가 계속 이어지면 추인으로 보고 이의를 보류한 것으로 본다.
취소할 수 있는 법률행위로 생긴 채무의 이행을 위해 발행한 여러 장의 당좌수표 중 일부가 지급 → 매수표의 발행행위는 각각 독립된 법률행위로 수표금 채무도 각각 별개의 채무 → 나머지 당좌수표의 수표금 채무의 일부를 이행한 것이라 할 수 없다.
민법 제146조(취소권의 소멸)
취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.
→ 제척기간으로서 제척기간의 도과 여부는 법원이 직접 조사하는 직권조사사항이다.
추인할 수 있는 날 → 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 기간(취소의 원인이 종료한 때)이다.
취소의 원인이 종료한 때 → 제한능력자가 회복하여 능력자가 된 때, 미성년자는 법정대리인이 그 사실을 알게 된 때 등이 되겠다.
형성권(취소권)의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권(부당이득반환청구권) → 그 형성권을 행사한 때로부터 10년의 소멸시효 기간이 진행된다(판례).