부진정연대채무
연대채무의 일종이지만 주관적 공동관계가 없다는 점이 민법의 연대채무와 다르다.
수 인의 채무자가 각각 독립해서 전액을 변제할 채무를 부담하는데, 이 중에서 1명이 변제하면 다른 채무자도 채무를 면하게 된다.
채권자 甲에게 9억 원의 채무가 있으면 채무자 乙, 丙, 丁이 각각 9억 원의 채무를 부담하는 것이다. 이 중에 한 명이라도 갚으면 끝난다는 것이다.
주관적 공동관계의 부담부분이 없기 때문에 원칙적으로 구상권도 생기지 않는다.
만약 타인의 건물에 직접점유자인 임차인과 간접점유자인 임대인이 있을 경우 → 이를 점유하고 사용함으로 인한 부당이득반환의무는 부진정연대채무이다.
임차인은 건물을 사용하였으므로 그 비용인 1억 원을 변제하면 되는 것이고, 임대인도 타인의 건물을 무단으로 임대하였으므로 1억 원을 변제해야 한다.
건물의 사용이라는 동일한 경제적 목적을 가진 채무였으므로 건물 사용료라는 중첩되는 부분에 관해서는 어느 한쪽이 이를 변제하면 다른 채무도 소멸한다.
부진정연대채무는 채권자의 지위가 강화된 것으로서 어떤 채무자에게 생긴 사유는 변제, 대물변제, 공탁, 상계 외에는 다른 채무자에게 효력이 없다.
변제, 대물변제, 공탁, 상계만 절대적 효력(다른 채무자에게 효력)을 가지고, 나머지는 상대적 효력만 가진다.
채무자 1인에게 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기가 발생하더라도 다른 채무자에게는 효력이 미치지 않는다는 것이다.
부진정연대채무자는 주관적 공동관계가 없기 때문에 부담부분이 있을 수 없지만, 채무자 중 1인이 자기의 부담부분 이상을 변제하였다면, 그 부담부분의 비율만큼 다른 채무자들에게 구상권을 청구할 수 있다.
채권자는 채무자 중 1인에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구하거나 모든 채무자에 대하여 동시 또는 순차로 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다.
연대채권은 채권자 甲, 乙, 丙이 丁에게 급부를 청구할 수 있는 권리가 있는 경우 → 그 채권자 중 일부가 급부를 전부 수령했다면 모든 채권자의 채권이 소멸하는 관계이다.
※ 부진정연대채무 판례
- 서로 별개의 원인인 독립된 채무라도 동일한 경제적 목적 + 서로 중첩되는 부분에 관하여 → 일방의 채무가 변제로 소멸할 경우에 타방의 채무도 소멸하면 부진정연대채무가 성립한다.
- 타인의 물건에 직접점유자(임차인)과 간접점유자(임대인) → 점유 및 사용으로 인한 부당이득의 반환의무 → 부진정연대채무의 관계로 본다.
- 채무자의 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 제3자의 불법행위로 인한 손해배상채무의 원인이 동일한 사실관계에 기한 경우 → 부진정연대채무이다.
- 설계용역계약상 채무불이행의 손해배상채무와 공사도급계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채무가 동일한 경제적 목적을 가진 채무인 경우 → 부진정연대채무이다.
- 동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약과 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무에서 서로 중첩되는 부분 → 부진정연대채무이다.
- 제3자가 부부의 일방과 부정행위(간통 등) → 공동불법행위의 책임으로 부진정연대채무의 관계에 있다.
- 변호사에게 공동당사자로서 소송대리를 위임한 경우 → 소송결과에 따라 경제적 이익이나 채무를 부담하더라도 공동당사자들의 보수금지급채무를 연대 또는 불가분채무로 단정할 수 없다.
- 부진정연대채무는 연대채무에 비해 채권자의 지위가 강화된 것 → 채무자 중 누구에게든지 그 범위 내에서 이행을 청구할 수 있다.
1인의 채무자에게 생긴 사유
급부의 실현을 가져오는 사유(변대공상) → 절대적 효력이 있다. 나머지 사유는 상대적 효력만 있다.
소액채무자가 일부를 변제 시 → 다액채무자의 채무가 그 변제금 전액만큼 소멸한다.
다액채무자가 일부를 변제 시 → 소액채무자의 채무에 영향을 미치는 범위에서는 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 본다.
※ 부진정연대채무에서 1인에 생긴 사유 판례
- 채권자의 채권 만족에 이른 것으로 볼 수 있는 변제(변대공상) 등의 사유 외에 한 채무자에게 생긴 사유 → 다른 채무자에게는 효력이 없다.
- 부진정연대채무자 중 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 한 상계나 상계계약 → 채무소멸의 효력(절대적 효력)은 다른 채무자에게도 효력이 미친다.
- 소멸시효의 중단사유(채무자 1인에 대한 이행청구, 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등), 시효이익의 포기 → 다른 채무자에 효력이 미치지 않는다.
- 부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 채무면제의 효력 → 상대적 효력(다른 채무자에게 효력 없음)이다.
- 소멸시효의 절대적 효력(민법 제421조) → 공동불법행위자 상호 간의 부진정연대채무에는 적용되지 않는다.
- 다액채무자가 일부 변제로 소멸하는 부분 → 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 본다.
- 피해자와 과실상계를 한 사용자의 손해배상액이 타인에게 직접 손해를 가한 피용자의 손해배상액과 달라짐 → 다액채무자인 피용자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우 → 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 본다.
- 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라짐 → 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제 → 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 본다.
- 중개보조원을 고용한 개업공인중개사 → 다액채무자인 중개보조원이 손해배상액의 일부를 변제한 경우 → 다액채무자의 단독부담부분에 먼저 적용한다.
- 사용자책임 또는 공동불법행위책임(아래) → 다액채무자가 손해배상액의 일부를 변제 시 → 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 단독으로 부담하는 부분에서 먼저 공제하고 공동으로 부담하는 부분에 적용한다.
대내적 효력
형평의 원칙상 일정한 부담부분이 있을수 있음 → 각자의 고의 및 과실의 정도에 따라 그 부담부분의 비율(과실비율)에 따라 구상권이 발생할 수 있다.
단, 부진정연대채무자 중 1인이 자기의 부담부분 이상을 변제(손해배상금 지급)하여 공동면책을 얻은 경우 → 다른 부진정연대채무자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.
※ 부진정연대채무의 구상권 인정 판례
- 공동불법행위자들 내부의 일정한 부담부분은 각자 고의 및 과실의 정도에 따름 → 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 한 경우 → 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.
- 자기의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻었음을 주장 및 입증한 경우 → 구상권을 행사할 수 있다.
- 공동불법행위자 간의 구상권의 발생시점 → 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급한 때(공동면책행위를 한 때)부터 시작한다.
- 공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효(3년)로 소멸한 후 → 다른 공동불법행위자가 피해자에게 자기의 부담 부분을 넘는 손해를 배상한 경우 → 구상권은 손해배상채권과 별개의 권리이므로 시효가 소멸한 다른 공동불법행위자들에게 구상권 행사를 할 수 있다.
- 공동불법행위자에게 구상요건으로서의 통지에 관한 규정 → 출연분담에 관한 연관관계가 없으므로 채무자 상호 간에는 통지의무관계가 없다.
- 공동불법행위자 중 1인이 전체채무를 변제한 경우 → 분할채무의 원칙 적용 → 각자 부담부분에 따른 분할채무를 부담한다.
- 과실이 없음에도 승객에게 손해를 배상한 운행자에 대한 공동불법행위자들의 구상의무 → 분할채무를 부담한다.
- 공동불법행위자 중 1인이 동시에 피해자인 경우 → 다른 공동불법행위자가 손해를 입은 제3자에 지출한 손해배상금에서 그에 상응하는 구상금채권을 가진다.
연대채권
수 인의 채권자가 동일한 내용의 급부에 대해 각자 독립하여 그 전부나 일부를 청구할 수 있는 권리 → 그 중 1인이나 수인이 전부의 급부를 수령 시 모든 채권자의 채권이 소멸하게 된다.
연대채무에 관한 규정을 유추적용한다.
보증채무
주채무자가 그 채무를 이행하지 않는 경우 → 보증인이 이를 이행하는 의무를 진다.
주채무와 분리가 불가(부종성), 채권자와 보증인의 보증계약으로 성립(독립성), 주채무자가 이행하지 않은 채무를 이행(보충성)할 의무를 가진다.
부종성 → 주채무가 유효하게 존재해야 보증채무도 성립, 주채무가 소멸하면 같이 소멸 → 주채무자의 소멸시효기간이 연장된다고 하더라도 보증인은 기존의 단기소멸시효가 적용된다.
독립성 → 하나의 급부에 대해 주채무자, 보증인(보증채무자)이 각각 독립된 채무를 지는 채권관계로서 존속기간이나 소멸시효기간은 별도로 진행된다.
급부내용의 동일성 → 보증채무는 주채무와 동일한 내용의 급부를 목적으로 하므로 주채무는 보증인도 이행할 수 있는 것(대체적 급부)이어야 한다.
비대체적 급부를 목적으로 한 채무를 보증한 때에는 주채무의 불이행 시 금전손해배상채무로 전환되는 것을 정지조건으로 보증한 것이라고 봐야 한다.
보충성 → 주채무자가 1차적으로 이행의무, 보증인이 2차적으로 이행의무를 부담하며, 이에 따라 보증인에게 최고 및 검색의 항변권이 인정된다.
민법 제428조(보증채무의 내용)
① 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.
② 보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.
→ 장래의 채무 → 채무의 기초와 더불어 구체적 내용을 알 수 있는 상황을 말한다.
장래의 채무와 관련하여 주채무의 기본계약이 보증계약보다 먼저 체결되어야 할 필요는 없다.
보증계약이 체결될 당시에 보증의 대상이 될 주채무(특정채무, 불특정채무)의 발생원인과 그 내용(존속기간, 상환액 등)이 어느 정도 확정되어 있는 경우 → 장래의 채무에 대해서도 보증계약을 기본계약에 선행하여 체결할 수 있다.
※ 보증채무의 부종성 판례
- 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전된다. 보증채권에 대항요건을 갖출 필요는 없다.
- 주채권과 보증채권을 분리하여 따로 양도하는 약정 → 그 효력이 없다.
- 보증채무의 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 → 주채무의 소멸시효가 중단되지는 않는다.
- 주채무가 소멸시효의 완성으로 소멸되는 경우 → 보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸한다.
- 보증인의 출연행위 당시에는 주채무가 유효하게 존속하였으나, 그 후 주계약이 해제되어 소급적으로 소멸한 경우 → 변제를 수령한 채권자를 상대로 이미 이행한 급부를 부당이득으로 반환청구를 할 수 있다.
- 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우 → 주채무가 당연히 소멸되어 보증챔의 부종성에 따라 보증채무도 당연히 소멸한다.
- 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행 및 승인한 경우 → 보증인의 행위에 의한 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과는 없다.
- 부종성을 부정하는 특별한 사정 → 주채무가 시효로 소멸해도 보증채무를 이행하겠다는 의사표시 또는 약정을 한 경우 → 보증채무의 부종성을 주장할 수 없다.
- 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대해 변제기를 연장하여 준 경우 → 보증인의 책임을 가중하는 것은 아님 → 원칙적으로 보증채무에도 그 효력이 미친다.
- 확정채무를 보증한 보증인 → 피보증채무(주채무자의 채무)의 이행기를 연장해 주었는지에 관계 없이 보증채무를 부담하는 것이 원칙이다.
- 연대보증인이 주채무자의 채무 중 일정 범위에 대해 보증을 한 경우 → 주채무자가 일부 변제 시 → 채무 전부에서 변제충당의 일반원칙에 따름 + 연대보증인은 변제충당 후 남은 채무 중 보증한 범위 내의 것에 보증책임을 부담한다.
※ 보증채무의 독립성 판례
- 보증채무는 주채무와 별개의 채무이므로 보증채무 이행지체의 지연손해금은 보증한도액과는 별도인 것 → 보증채무에 연체이율의 약정이 없으면 법정이율을 적용한다.
- 확정판결로서 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장 → 보증채무까지 단기소멸시효의 적용이 배제되는 것은 아니다.
- 주채무자에 대한 확정판결로 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 주채무를 보증 시 → 보증채무는 단기소멸시효가 적용되지 않는다.
- 보증채무는 채권자와 보증인 간의 보증계약으로 성립 → 주채무와는 별개의 독립된 채무이지만 주채무와 동일한 급부를 목적으로 함이 원칙이다.
- 채권자와 채무자 간의 약정만으로 우선변제의 특약을 변경할 수 있으나 연대보증인이 동의 및 승인을 하지 않으면 연대보증인에게는 효력이 없다.
- 연대보증인 1인에 대한 채권포기 → 주채무자나 다른 연대보증인에게는 효력이 미치지 않는다.
- 보증한 후에 임대차계약과 관계 없는 다른 채권으로 연체차임을 상계하기로 한 약정 → 보증인에게 불리한 것으로서 보증인에게는 그 효력을 주장할 수 없다.
보증채무의 성립
보증계약의 당사자는 채권자와 보증인 → 주채무자는 보증계약의 당사자가 아니다.
보증계약은 원칙적으로 무상 및 편무계약이다.
민법 제428조의2(보증의 방식)
① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 단, 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다.
② 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 제1항과 같다.
③ 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 제1항과 제2항에 따른 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다.
→ 보증은 서면으로 표시되는 요식계약이다. 참고로 요식계약은 보증과 후견계약으로 단 두 가지만 존재한다.
단, 전체 맥락만 맞으면 보증인이라는 단어가 반드시 들어가지 않아도 인정된다.
※ 보증계약의 성립 판례
- 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인 또는 서명을 요구하는 취지 → 반드시 보증인이나 보증한다는 문언의 기재가 없어도 전체 맥락만 맞으면 인정된다.
- 타인의 채무에 대한 담보의 목적으로 약속어음에 배서한 경우 → 그로 인해 바로 어음의 배서인과 채권자 사이에 민사상 보증계약이 성립하는 것은 아니다.
- 법률이 아닌 사법상 계약으로 납세의무 없는 자에게 조세채무를 부담 또는 이를 보증하게 하는 것 → 허용되지 않는다.
- 보증보험계약(전세보증금반환보증 등) → 실질적으로는 보증의 성격을 가진 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것 → 민법의 보증에 관한 규정(보증인의 구상권)이 적용된다.
- 주택분양보증계약 → 형식적으로는 보험계약, 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적 → 보험과 보증의 규정이 모두 적용된다.
민법 제436조의2(채권자의 정보제공의무와 통지의무 등)
① 채권자는 보증계약을 체결할 때 보증계약의 체결 여부 또는 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하고 있거나 알고 있는 경우에는 보증인에게 그 정보를 알려야 한다. 보증계약을 갱신할 때에도 또한 같다.
② 채권자는 보증계약을 체결한 후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.
1. 주채무자가 원본, 이자, 위약금, 손해배상 또는 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우
2. 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우
3. 주채무자의 채무 관련 신용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우
③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려야 한다.
④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다.
→ 채권자는 보증계약의 내용이나 신용정보를 보증인에게 알려야 하며, 각 호에 해당하는 내용을 알려야 한다.
보증인보호법
보증채무 최고액의 특정 → 보증계약의 체결 시 또는 보증기간의 갱신 시에 보증채무의 최고액을 반드시 서면으로 특정해야 한다.
보증기간 → 보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 본다. 보증기간의 갱신 시에도 동일하다.
나머지 내용은 생략한다.
보증인보호법 제4조(보증채무 최고액의 특정)
보증계약을 체결할 때에는 보증채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다. 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다.
보증인보호법 제7조(보증기간 등)
① 보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 본다.
② 보증기간은 갱신할 수 있다. 이 경우 보증기간의 약정이 없는 때에는 계약체결 시의 보증기간을 그 기간으로 본다.
※ 보증인보호법 판례
- 이 특별법은 물권이나 저당권만 보증에 맡기는 물상보증(채무자는 물적담보만 제공)에는 적용되지 않는다.
- 보증인의 기명날인 또는 서명 → 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미한다. 타인의 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 해당하지 않는다.
- 확정된 주채무에 관한 채권증서에 보증인이 기명날인 또는 서명하고 주채무자가 부담하는 원본채무의 금액이 명확하게 기재된 경우 → 보증인보호법의 요건을 충족한다.
민법 제431조(보증인의 조건)
① 채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력 및 변제자력이 있는 자로 하여야 한다.
② 보증인이 변제자력이 없게 된 때에는 채권자는 보증인의 변경을 청구할 수 있다.
③ 채권자가 보증인을 지명한 경우에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다.
→ 보증인의 자격에는 원칙적으로 아무런 제한이 없으나, 행위능력은 있어야 한다.
민법 제432조(타담보의 제공)
채무자는 다른 상당한 담보를 제공함으로써 보증인을 세울 의무를 면할 수 있다.
민법 제430조(목적, 형태상의 부종성)
보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다.
민법 제429조(보증채무의 범위)
① 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다.
② 보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.
→ 주채무자인 피보증인의 채무불이행으로 계약이 해제 → 그로 인해 발생한 원상회복의무도 보증인이 책임진다.
계약해제에 따른 선급금 반환의무도 원상회복의무의 일종 → 보증인이 보증책임을 진다.
보증채무의 효력
변제기가 도래 시 → 채권자는 주채무자와 보증인에게 동시 또는 순차로 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다.
채권자가 보증인에게 먼저 채무의 이행을 청구한 경우 → 보증인은 채권자에게 최고 및 검색의 항변을 행사할 수 있다.
보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있는데, 주채무자가 항변권을 포기하더라도 보증인은 그 항변권을 원용할 수 있다.
주채무자의 항변권 → 주채무의 부존재 또는 소멸의 항변권, 주채무의 동시이행의 관계, 변제기의 미도래 등이 있다.
민법 제437조(보증인의 최고, 검색의 항변)
채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.
→ 보충성 → 주채무자가 1차적으로 이행의무를 가지므로, 채권자가 보증인 丙에게 먼저 빚을 갚으라고 말한다면 보증인은 주채무자 乙에게 먼저 받으라고 말할 수 있다.
주채무자 乙이 보증인 丙에게 부탁을 해서 성립하는 것을 수탁보증인이라 한다.
주채무자 乙의 부탁이 없어도 공적 보증기관 등에서 보증을 하는 것을 부탁 없는 보증이라 한다.
민법 제433조(보증인과 주채무자항변권)
① 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다.
② 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다.
→ 해당 채권의 소멸시효가 완성되었는데, 만약 주채무자가 이를 포기한다고 하더라도 보증인에게는 그 소멸시효가 유효하다. 독립성 때문이다.
민법 제434조(보증인과 주채무자상계권)
보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.
→ 채무자가 보증인에게 채무를 변제하라고 하더라도 주채무자의 반대채권이 있으니 그것으로 상계하라고 대항할 수 있다.
상계는 변제기가 도래한 자동채권과 이에 대응하는 수동채권이 둘 다 변제기에 도래하여 상계가능한 상태(상계적상)가 되어야 한다.
따라서, 주채무자 乙의 반대채권도 상계가 가능해야 보증인 丙이 상계하라고 대항할 수 있다.
단, 채권자가 주채무자에 대해 상계적상에 있는 자동채권을 상계하지 않았다고 하여 보증인이 그 보증한 채무의 이행을 거부할 수 없고, 보증인의 책임이 면책되는 것도 아니다.
※ 보증채무의 상계 판례
- 계약보증을 한 건설공제조합 → 민법 제434조에 따라 계약자인 채무자의 채권에 의한 상계로 보증채권자에게 대항할 수 있다.
- 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 → 계약보증을 한 건설공제조합은 상계로 보증채권자의 회생채권을 소멸시킬 수는 없다(법률상 상계 금지).
- 회생채권 → 회생절차개시 전에 발생한 재산상의 청구권을 말한다. 채권자가 채무자에 대해 가진 채권을 말한다.
- 채권자가 주채무자에 대해 상계적상에 있는 자동채권을 상계하지 않았다고 보증인 보증채무의 이행을 거부할 수 없고, 책임이 면책되지도 않는다.
민법 제435조(보증인과 주채무자의 취소권 등)
주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다.
→ 주채무자가 취소권, 해제권, 해지권을 가지고 있으면 주채무의 존속이 유동적 또는 불확정 상태이므로 보증인은 그것으로 연기적 항변을 할 수 있다.
단, 보증인이 주채무자의 취소권, 해제권, 해지권을 직접 행사할 수는 없다.
최고 및 검색의 항변권
최고 및 검색의 항변권을 행사하려면 주채무자에게 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이한 사실을 증명해야 한다.
이행지체책임(연기적 항변권) → 이행기가 경과하더라도 보증인은 이행지체책임을 지지 않는다.
보증인에게 재청구 불가 → 채권자가 먼저 주채무자에게 청구 및 집행하지 않으면 보증인에 대해 다시 이행을 청구하지 못한다.
최고 및 검색의 해태 → 보증인이 최고 및 검색의 항변권을 행사하였음에도 채권자가 주채무자에 대한 최고나 집행을 게을리하여 변제를 받지 못하게 된 경우 → 보증인은 그 한도에서 그 의무를 면한다.
단, 보증인이 연대보증인인 경우, 보증인이 최고 및 검색의 항변권을 포기한 경우, 특약으로 최고 및 검색의 항변권을 배제시킨 경우 → 최고 및 검색의 항변권은 인정되지 않는다.
민법 제437조(보증인의 최고 및 검색의 항변)
채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.
→ 단, 보증인이 주채무자와 연대한 연대보증인인 경우, 최고 및 검색의 항변권을 포기한 경우나 특약으로 배제한 경우에는 인정되지 않는다.
연대보증인으로서 각자 전부 이행할 의무만 남을 뿐 → 보충성이나 최고 및 검색의 항변권은 없다.
항변권에 있어서 채권자 甲이 보증인 丙에게 먼저 청구를 했고, 보증인 丙이 최고 및 검색의 항변을 주장하여 채무자 乙에게 청구했다면, 그 이후에는 다시 부족분에 대해 보증인 丙에게 청구할 수 없다.
민법 제438조(최고 및 검색의 해태의 효과)
전 조의 규정에 의한 보증인의 항변에 불구하고 채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다.
→ 채권자 甲이 보증인 丙의 항변으로 주채무자 乙에게 변제를 받아야 함에도, 해태로 인해 채무를 변제받지 못하게 된 경우 → 제대로 이행을 했었더라면 받을 수 있었을 한도에서 그 의무를 면한다.
주채무자에 생긴 사유의 효력
부종성 → 주채무자에 생긴 사유는 모두 보증인에게 그 효력이 미친다. 단, 주채무의 부담이 가중된 경우에는 보증채무에 그 효력이 미치지 않는다.
주채무의 소멸 → 주채무가 소멸하면 보증채무도 소멸하나, 책임이 한정된 것인 경우(주채무에 관한 상속이 한정승인인 경우 등)라면 보증인은 원래의 보증채무에 따른 책임을 진다.
주채무자에 대한 채권양도 및 채무인수 → 보증인에 대한 채권도 그에 수반하며, 주채무자에 대한 그 대항요건(통지 및 승낙)을 갖춘 때에는 보증인에 대한 그 채권양도의 통지 및 승낙 없이도 보증인에게 대항할 수 있다.
주채무에 관한 보증인의 승낙 없이 면책적 채무인수가 된 때 → 보증채무는 소멸한다.
주채무의 시효중단 → 보증인에 관해 생긴 사유는 주채무자에 효력이 없으나, 변대공상의 경우는 주채무자에게 절대적 효력을 갖는다.
민법 제440조(시효중단의 보증인에 대한 효력)
주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.
→ 시효중단이란 소멸시효의 기초를 깨고 처음부터 다시 기산한다는 것이다. 민법 제169조의 특칙으로 권리위에 잠자는 사람은 보호하지 않는다는 것이다.
※ 주채무자에 대한 시효중단 판례
- 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생 시 → 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 없더라도 동시에 시효중단의 효력이 생긴다.
- 민법의 보증에 관한 규정을 준용하여 주채무자 乙에 대한 시효중단사유(압류, 가압류, 가처분)은 보증인 丙에게 통지하지 않아도 시효중단의 효력이 있다.
- 보증보험계약 → 실질적으로 보증의 성격, 보증계약과 같은 효과 → 주채무자(보험계약자)에 대한 소멸시효의 중단 효과가 보험자에게도 미친다.
- 보증채무에 대한 소멸시효가 중단된 경우 → 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니다.
민법 제169조(시효중단의 효력)
시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.