연대보증
보증인이 보증계약에서 주채무자와 연대하여 채무를 부담하기로 하는 보증채무로서 대부분의 경우가 연대보증이다.
연대보증은 보증채무와 달리 보충성이 인정되지 않아 최고 및 검색의 항변권이 없다. 주채무자의 재산을 먼저 가져가라고 할 수 없다는 말이다.
연대보증인이 수 인인 경우 → 공동보증에서의 분별의 이익이 없어 각자 주채무 전액을 지급해야 한다. 나머지는 일반적인 보증과 동일하다.
연대보증은 채권자와 보증인 사이의 보증계약에서 연대의 특약(각자 전부 이행)을 한 경우와 상법의 규정(상사보증)의 경우에 성립한다.
주채무자에게 생긴 사유 → 모두 연대보증인에게 효력이 미친다.
연대보증인에게 생긴 사유 → 주채무자를 면책시키는 사유 외에는 주채무자에게 영향이 없다.
보증연대
수 인의 보증인 사이에 연대의 특약(각자 전부 이행)이 있는 것을 말한다. 보증인 각자가 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 것이다.
분별의 이익이 없고 부종성은 있다는 점은 연대보증과 같으나, 연대보증과는 달리 보충성(최고 및 검색의 항변권)을 갖는다.
공동보증
주채무 하나에 수 인이 보증채무를 부담하는 것을 말한다. 형태에 관계 없이 수인이 보증하면 공동보증이 된다.
보증인이 수 인이므로 분별의 이익이 존재하고, 구상관계에 특별한 효과가 인정되며, 출재보증인의 구상권이 주채무자와 다른 보증인에 대해 동시에 발생한다.
분별의 이익(원칙) → 특별한 의사표시가 없으면 각 공동보증인은 주채무를 균등한 비율로 분할한 부분에 대해서만 보증채무를 부담한다.
분별의 이익이 없는 경우 → 주채무가 불가분, 보증연대(수 인의 보증인이 서로 연대), 연대보증(수 인의 보증인 각자가 주채무자와 연대)의 경우 → 보증인 각자가 주채무 전액에 대해 보증책임을 진다.
민법 제439조(공동보증의 분별의 이익)
수 인의 보증인이 각자의 행위로 보증채무를 부담한 경우에도 제408조의 규정을 적용한다.
→ 각자의 행위란 각자의 보증계약을 말하며, 균등한 비율로 권리와 의무를 부담한다.
민법 제408조(분할채권관계)
채권자나 채무자가 수 인인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무를 부담한다.
민법 제448조(공동보증인 간의 구상권)
① 수 인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조의 규정을 준용한다.
② 주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.
→ 원칙적으로는 공동보증인에게 주채무를 균등한 비율로 보증채무를 부담하는 분별의 이익이 인정된다.
단, 불가분한 주채무, 보증연대, 연대보증의 경우 → 분별의 이익이 없고 각자가 주채무 전액에 대한 보증책임을 진다.
분별의 이익이 없는 경우 → 자기의 부담부분을 넘은 변제를 했다면 연대채무의 구상권을 청구할 수 있다.
출재한 공동보증인은 주채무자에게 구상하여 완전히 변상받지 못한 경우 → 다른 공동보증인에 대해 다시 구상권을 행사할 수 있다.
※ 공동보증 판례
- 연대보증인 중 1인이 자기의 부담부분을 초과하여 변제한 경우 → 수 인의 보증인이 있다면 분별의 이익이 있는 것이 원칙 → 그 수 인이 연대보증인이라면 분별의 이익 없이 각자 채무의 전액을 변제해야 한다.
- 연대보증인들 내부관계에서 주채무에 대해 출재를 분담하는 일정한 금액을 의미하는 부담부분에 관한 특약이 있는 경우 → 그 특약에 따른다.
- 부담부분의 비율에 관한 특약이 없는 경우 → 각자 평등한 비율로 부담한다.
- 연대보증인 중 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제한 경우 → 아직 자기의 부담부분을 변제하지 않은 사람에 대해서만 구상권을 행사할 수 있다.
- 연대보증인 중 1인이 자기의 부담부분을 초과하여 변제한 경우 → 다른 연대보증인에 구상권 행사는 주채무액에 분담비율을 적용한 금액으로 부담부분을 정한다.
- 금융기관의 대출 시 자신의 명의를 사용토록 한 형식상의 주채무자 → 실질상의 주채무자를 연대보증한 것으로 인정되는 경우 → 공동보증인으로 구상의무를 부담한다.
- 조합원의 하자보수의무를 보증한 건설공제조합과 주계약상 보증인은 공동보증인의 관계 → 일방이 자기의 출재로 채무를 소멸시키면 구상권을 행사할 수 있다.
- 수급인의 선급금 반환채무의 이행을 보증한 보증보험자와 주계약상 보증인은 공동보증인의 관계 → 일방이 자기의 출재로 채무를 소멸시키면 구상권을 행사할 수 있다.
- 공동연대보증인 중 1인이 채무 전액을 대위변제한 후, 주채무자로부터 구상금 일부를 받은 경우 → 연대보증인의 부담부분인 주채무자의 구상채무를 먼저 감소시킨다.
계속적 보증
계속적 채권관계로부터 발생하는 현재와 장래의 불특정한 채무에 대한 보증을 말한다.
계속적 신용거래관계(은행거래 등)에서의 신용보증, 신원보증(피용자의 채무를 보증), 임대차계약에서 발생한 임차인의 채무의 보증 등이 해당된다.
개별적인 주채무가 소멸하더라도 보증채무의 존속에는 영향이 없다.
주채무액이 거래관행이나 신의칙에 비추어 부당히 확대된 경우 → 보증인은 그 확대된 부분에 대해서는 책임지지 않는다.
보증기간이나 보증책임의 한도액이 약정되지 않은 경우 → 상속성이 부정(신원보증법)된다.
민법 제428조의3(근보증)
① 보증은 불확정한 다수의 채무에 대해서도 할 수 있다. 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
② 제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2 제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.
→ 근보증(신용보증)은 계속적 보증의 하나로서 신용카드거래 등의 장래에 증감변동하는 불특정의 채무이다. 그 피보증채무는 근보증관계의 종료 시점에 확정된다.
보증인에게 사정변경을 이유로 해지권을 인정하고, 보증인 지위의 상속을 부정한다. 단, 기왕에 발생된 보증채무만 상속된다.
※ 근보증 판례
- 근보증의 피보증채무 → 근보증관계의 종료 시점에 구체적으로 확정된다.
- 계속적 거래의 도중에 보증인이 된 자 → 계약일 현재 이미 발생된 채무와 계약일 이후에 발생하는 채무를 보증한다.
- 사정에 현저한 변경으로 보증인에게 계속해서 보증책임을 지우는 것이 신의칙상 상당하지 못하다고 인정될 때 → 보증계약 해지(해지권)가 가능하다.
- 회사의 임원 및 직원의 지위에서 회사의 채무를 연대보증한 사람이 퇴직 및 퇴사한 경우→ 기초가 된 사정이 현저히 변경된 것 → 연대보증계약을 일방적으로 해지할 수 있다.
- 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등의 정당한 이유가 있는 경우 → 보증계약을 해지할 수 있다.
- 기간의 정함이 없는 계속적 보증계약이라고 하여 상당한 기간이 경과했다는 사정만으로는 해지권이 발생하지는 않는다.
- 확정채무에 대한 보증의 경우 → 이사직을 사임하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다. 채무액이 불확정적이고 계속적 거래로 인한 채무의 보증만 해지할 수 있다.
- 유효하게 성립된 보증계약 → 채권자의 권리행사가 신의칙상 용납할 수 없는 정도인 경우에만 극히 제한적으로 보증인의 특정채무에 대한 보증책임이 제한될 수 있다.
- 보증기간 및 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약 → 상속되지 않고 기왕에 발생한 보증채무만 상속된다.
- 주채무의 액수가 보증인이 보증 당시에 예상 또는 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 상회하는 경우 → 보증인의 책임을 합리적 범위 내로 제한할 수 있다.
- 이사가 회사의 제3자에 대한 계속적 거래의 채무를 연대보증하는 경우 → 그 책임 범위를 재직 중에 발생한 책무로 제한하려면 거래할 때마다 이사 등의 연대보증을 새로 받아야 한다.
- 한정근보증계약은 기본거래계약이 별도로 체결될 것을 예정하는 것 → 기본거래가 근보증한도액 이내라면 보증인의 동의나 통지 없이도 피보증채무의 범위에 속한다.
- 한정근보증 → 이미 맺어진 계약에서 발생된 채무와 앞으로 맺게 될 계약에서 발생될 채무를 모두 보증하는 계약이다.
신원보증
고용계약에 의한 피용자의 행위로 사용자가 받게 될 손해배상책임을 그 내용으로 하는 보증인(제3자)과 사용자 간에 체결한 보증계약이다.
고용계약에서 직원의 횡령 등, 잘못된 행동에 대해 사용자가 책임을 지는 것으로서 존속기간은 최대 2년까지 효력이 있다.
신원보증인의 계약해지권 → 피용자의 고의나 중과실로 인한 손해를 신원보증인이 배상한 때, 그 기초가 되는 사정에 중대한 변경이 있는 경우 등 → 신원보증계약을 해지할 수 있다.
신원보증인의 책임 → 신원보증인은 피용자의 고의나 중과실(경과실 X)에 의한 행위로 발생한 손해에 대하여 배상할 책임이 있다.
신원보증계약의 종료 → 신원보증인이 사망 시 신원보증인의 신원보증계약상의 지위는 상속되지 않고 종료한다. 단, 이미 발생한 보증계약상의 구체적인 채무는 상속된다.
불이익 금지 → 신원보증인에게 불리한 특약은 무효가 된다.
※ 신원보증 판례
- 신원보증인의 손해배상의 책임과 그 금액을 정할 때 → 피보증인이 배상할 손해액을 기초로 그 책임원인이 되는 사유발생 전후의 일체의 사정 + 피보증인이 변제한 배상책임액의 잔액을 참작하여 정한다.
- 신원보증계약에 기하여 발생한 채무는 이행기의 정함이 없는 채무 → 채권자로부터 이행청구를 받지 않으면 지체의 책임이 생기지 않는다.
손해담보계약
보증은 아니지만 발생할지도 모르는 손해에 책임을 지는 것으로 보증과 비슷한 기능을 한다.
담보자는 채권자에 대해 독립하여 손해전보책임을 지며, 주채무가 존재하지 않으니 부종성이나 보충성은 없고, 최고 및 검색의 항변권도 인정되지 않는다.
손해담보계약상 담보권리자의 담보의무자에 대한 청구권은 이행청구권 → 손해배상청구권이 아니므로 과실상계로서 그 담보책임을 경감할 수 없다.
채권양도
채권양도는 채권자 양도인과 양수인 간의 계약으로서 채권을 양수인에게 이전하는 것을 말한다.
채권은 동일성을 유지하면서 채권양수인에게 이전되므로 종된 권리도 같이 이전된다.
채권양도는 계약에 의한 이전을 말한다. 손해배상자의 대위, 변제자대위 등 법률의 규정에 의한 채권의 이전 등은 채권양도가 아니다.
채권양도는 채권의 주체가 변경되는 계약(처분행위) + 채권의 이전 그 자체가 목적인 계약(준물권행위)이다.
지명채권의 양도(대항요건주의) → 당사자의 의사합치만으로 성립되는 낙성 및 불요식 계약이다. 채무자는 당사자가 아니다.
증권적 채권의 양도 → 당사자의 양도계약 + 증서의 배서 및 교부(지시채권) 또는 증서의 교부(무기명채권)가 있어야 한다.
지명채권의 양도 → 채권양도계약과 양도의무계약은 구별되어야 하는 별개의 독립된 행위로 본다. 학설은 하나의 행위로 보지만 일단 판례를 먼저 따라야 한다.
증권적 채권의 양도 → 채권양도의 독자성(원인행위와 별개)을 가지는 처분행위 + 무인성(원인행위의 유효 및 무효에 영향을 받지 않음)이 인정된다.
※ 지명채권양도의 법적 성질 판례
- 지명채권의 양도는 준물권행위 및 처분행위의 성질을 가짐 → 유효하려면 양도인이 채권을 처분할 수 있는 권한을 가지고 있어야 하며, 처분할 권한이 없는 자가 양도하면 효력이 없다.
- 채권양도계약(양도 및 양수의 합의, 처분행위, 준물권행위)와 양도의무계약(채권양도의 의무가 발생, 채권행위, 의무부담행위) → 별개의 독립한 행위(독자성)이다.
지명채권의 양도
지명채권 → 채권자가 특정되어 있는 채권을 말하며, 채권증서의 작성 및 교부를 필요로 하지 않는다. 원칙적으로 양도성(재산권)을 갖는다.
지명채권의 양도가 제한되는 경우 → 채권의 성질(채권자가 변경되면 급부의 내용이 완전히 달라지는 채권 등), 당사자의 의사표시(양도금지의 특약이 있는 채권 등), 법률의 규정(약혼해제로 인한 위자료청구권 등)에 의해 제한된다.
채권양도가 금지된 채권을 양도하였을 때 → 선의라면 경과실, 악의라면 중과실로 양도인이 책임을 진다.
민법 제449조(채권의 양도성)
① 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 ⑴ 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
② 채권은 당사자가 ⑵ 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
→ 지명채권은 채권자가 특정되어 있는 채권을 말한다. 채권증서의 작성이나 교부가 필요하지 않고, 재산권으로서 양도성을 갖는다.
※ 채권의 양도성 판례
- 매매로 인한 소유권이전등기(채권적 청구권) → 매도인이 동의하지 않으면 양도가 제한되므로 채무자에 대한 통지와 동의 및 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.
- 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권 → 채권자와 채무자 사이에 계약관계나 신뢰관계 없으므로 매매에 관한 법리가 적용되지 않음 → 통지만으로 대항력이 발생한다.
- 근로자의 임금채권 → 양도금지의 법률규정이 없으므로 압류금지채권이지만 양도할 수 있다. 단, 양수인이 사용자에게 직접 임금의 지급을 청구할 수는 없다.
- 전세금반환청구권 → 전세권은 담보물권적 성격을 가지므로 전세권을 존속하면서 전세금반환채권만 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는다.
- 국가가 지급하는 보조금교부채권, 전승지원금채권 → 국가 등 지자체와 특정인 사이에서만 수수 및 결제되는 성질상 함부로 양도할 수 없다.
- 이혼이 성립하기 전에 재산분할청구권을 미리 양도하는 것 → 구체적 내용이 형성되지 않은 재산분할청구권은 미리 양도할 수 없다.
- 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 한 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않더라도 신탁법 제6조를 유추적용하여 무효이다.
- 조합원 1인이 다른 조합원의 동의 없이 한 조합채권양도행위(합유물) → 무효이다.
- 장래의 채권 또는 조건부 채권의 양도 → 채무의 이행기까지 이를 확정할 수 있는 기준이 설정되어 있다면 유효하다.
신탁법 제6조(소송을 목적으로 하는 신탁의 금지)
수탁자로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 하는 신탁은 무효로 한다.
※ 채권양도금지특약 판례
- 채권양도금지특약으로 대항할 수 있는 제3자의 범위 → 악의 및 중과실이 있는 제3자(양수인)에게 그 특약으로 대항할 수 있다.
- 제3자의 악의 및 중과실에 대한 증명책임 → 채권양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자에게 있다.
- 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자는 선의의 제3자에 해당 → 선의 및 악의를 불문하고 채권을 유효하게 취득한다.
- 채권양도금지특약을 위반하여 무효인 경우 → 악의 및 중과실의 채권양수인에 대해서는 채권 이전의 효과가 없으나, 채무자의 사후승낙으로 추인되어 유효하게 될 수 있다.
- 채권양도금지특약이 있는 채권을 전부받은 자로부터 다시 채권을 양수한 자가 양도금지특약에 대해 악의인 경우 → 전부명령이 유효한 이상 → 채무자는 그 특약을 근거로 채권양도의 무효를 주장할 수 없다.
※ 채권의 압류 및 가압류 판례
- 채권에 대한 압류 후에 피압류채권이 제3자에게 양도된 경우 → 압류의 처분금지 효력은 상대적 효력에 불과 → 압류채무자의 다른 채권자와의 관계에서는 유효하다.
- 채권양도행위가 사해행위로 인정되어 취소 판결이 확정된 경우 → 취소의 효과는 사해행위 이전에 이미 채권을 압류한 다른 채권자에게 미치지는 않는다.
- 가압류된 채권을 양도한 경우 → 동일성을 유지하며 양도인에서 양수인에게 이전되며, 그 양수인은 가압류에 의해 권리가 제한된 채권을 받게 된다.
- 채권의 압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급 금지를 명하는 것 → 채무자는 채권의 소멸 또는 감소 등의 행위를 할 수 없고, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없으나 채무자의 처분(해제, 해지 등)까지 구속하는 효력은 없다.
민법 제450조(지명채권양도의 대항요건)
① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다.
② 전 항의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다.
→ 양도계약에 관여하지 않은 채무자나 제3자는 채권양도사실을 모르고 있는 때에 예상할 수 없는 손해를 입을 수 있으므로 대항요건을 갖출 것이 요구된다.
채권양수사실의 입증책임 → 양수인이 사실심에서 해야 할 책임이 있다.
양도통지는 준법률행위 → 채권양도가 있었음을 알리는 관념의 통지이다.
양도통지는 채권양도와 동시 또는 사후에 해야 하며, 양도통지를 한 때부터 대항력이 발생한다.
사전통지는 허용되지 않으며 통지로서의 효력도 없다.
양도통지는 양도인의 일반적 행위이므로 조건이나 기한을 붙일 수 없다.
선의의 채무자가 표현양수인에게 한 변제 기타의 면책행위는 양도인에게 유효한 것으로 주장할 수 있다(공신력 인정).
민법 제451조(승낙, 통지의 효과)
① 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전 조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다. 그러나 채무자가 채무를 소멸하게 하기 위하여 양도인에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있고 양도인에 대하여 부담한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 있다.
② 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다.
→ 양도인만 채무자에 대해 유효한 통지를 할 수 있다. 양수인은 양도통지를 할 수 없으나 대리인으로서는 통지할 수 있다.
채권양도의 통지에는 조건이나 기한을 붙일 수 없으며, 동일성을 유지한 채 이전되므로 항변사유도 채권과 함께 이전하여 양수인에게 대항할 수 있다.
민법 제452조(양도통지와 금반언)
① 양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다.
② 전 항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다.
→ 금반언은 말한 것과 다른 행동을 하지 말라는 것이다.
양도통지는 되었지만 아직 실제로 양도가 되기 전에 표현양수인에게 한 변제 등의 면책행위는 양도인에게 유효한 것으로 주장할 수 있다.
채권양도의 통지에 공신력이 인정되어 대항력을 가질 수 있다는 것이다.
양도통지는 철회할 수 없는 것이 원칙이지만 양수인의 동의가 있으면 예외적으로 양도통지를 철회할 수 있다.
※ 채권양도의 대항요건 판례
- 채권양도통지는 관념의 통지, 준법률행위 → 양도인이 아닌 사자나 대리인(양수인)이 하여도 무방하다.
- 채권양도통지의 권한을 위임받은 양수인 → 양도인 본인과 대리인을 표시(현명)해야 하고, 양수인의 서면통지에 대리관계의 현명이 없으면 무효이다.
- 채권양도통지 시에 현명을 하지 않은 경우 → 양수인이 대리인으로서 통지하였음을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 유효하다.
- 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권양도를 하였으나 양도의 원인인 위임이 해지 등으로 소멸하여 채권이 양도인에게 복귀한 경우 → 이를 채무자에게 통지할 의무가 있다.
- 채권양도의 통지가 채무자에게 도달하였는지 여부 → 현실의 수령이 아니라 사회관념상 채무자가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태의 인정으로 충분하다. 송달에 관한 민사소송법의 규정까지 유추적용할 것은 아니다.
- 채권양도의 사전통지 → 채무자가 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태가 되는 결과가 되므로 원칙적으로 허용되지 않는다.
- 채권양동의 사전통지가 있더라도 채무자에게 법적으로 불안정한 상황이 발생하지 않는 경우 → 사전통지가 허용된다.
- 임대인이 보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후 → 임대인과 임차인 사이의 갱신이나 계약기간연장에 합의가 있더라도 보증금반환채권의 양수인에게는 그 효과가 미치지 않는다.
- 채무자의 채권양도인에 대한 자동채권의 기초(상계)가 되는 원인이 양도 전에 존재하고 자동채권이 수동채권인 양도채권과 동시이행의 관계인 경우 → 양도통지가 채무자에게 도달하여 채권양도의 대항요건이 갖춰진 후에 자동채권이 발생하더라도 채무자는 동시이행의 항변권 주장 가능 → 그 채권에 의한 상계로 양수인에게 대항할 수 있다.
- 채권양도가 해제 또는 합의해제(무효)된 경우 → 이를 모르는 선의인 채무자는 채권양수인에 대한 반대채권에 의한 상계로 채권양도인에게 대항할 수 있다.