계약
광의의 계약 → 2인 이상 당사자의 서로 대립하는 의사표시의 합치에 의해 성립하는 법률행위이다. 채권계약, 물권계약 등이 있다.
협의의 계약 → 광의의 계약 중에서 채권관계 내지 채권의 발생을 목적으로 하는 채권계약만을 의미한다.
계약에 의해 채권과 채무가 발생한다.
계약자유의 원칙 → 자유로운 의사에 기하여 법률관계를 형성하는 것을 가능하게 한다. 단, 강행법규, 보증계약의 방식 등에 의해 제한되는 경우도 있다.
약관
그 명칭, 형태, 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 불특정다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해 일정한 형식에 의해 미리 마련한 계약의 내용을 말한다.
부합계약 → 보통거래약관에 의해 체결된 계약을 말한다. 사업주가 미리 정해둔 정형적 계약조항을 상대방이 받아들임으로써 성립한다.
보험계약은 불요식 낙성계약 → 보험약관이 계약당사자 사이에 구속력을 갖는 것은 당사자가 약관의 규정을 계약 내용에 포함시키기로 합의하였기 때문임 → 개별 약정으로 정한 사항이 약관보다 우선한다.
약관법 제3조(약관의 작성 및 설명의무 등)
③ 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.
→ 중요한 내용이란 고객의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항, 계약체결 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항이다.
명시 및 설명의무
계약에의 편입 → 약관이 계약내용으로 되는 것을 말한다.
사업자는 계약체결 시 고객에게 약관의 내용을 설명할 의무를 지며, 약관에 중요한 내용이 정해져 있을 때에는 이를 설명할 의무를 부담한다.
명시 및 설명의무의 예외 → 거래상 일반적이고 공통된 것으로 별도의 설명 없이 충분히 예상 가능하고 이미 법령에 있는 것을 되풀이하는 것에 불과한 정도라면 필요 없다.
명시 및 설명의무를 위반 시 → 사업자는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(고객측은 가능). 단, 그 입증책임은 사업자가 부담한다.
약관과 다른 개별약정이 있는 경우 → 그 개별약정이 우선한다.
※ 구체적 내용통제 판례
- 법원의 약관에 대한 내용통제 → 단계적 통제과정, 편입통제, 해석통제, 불공정성통제(내용통제)의 구체적인 사정을 고려한다.
※ 명시 및 설명의무 등 판례
- 중요한 내용 → 고객의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항으로서, 사회통념상 그 사항의 지부지가 계약체결 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항이다.
- 부부운전자, 가족운전자 한정운전 특별약관 → 보험자의 면책과 관련되는 중요한 내용 → 구체적이고 상세한 명시 및 설명의무의 대상이다.
- 보험약관의 기재사항이 별도의 설명 없이 보험계약자가 충분히 예상할 수 있는 것, 이미 법령에 의해 정해진 것 → 명시 및 설명의무가 없다.
- 보험계약자가 보험계약의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우 → 그 약관내용을 설명할 의무는 없다.
- 보험자가 보험약관의 명시 및 설명의무를 위반하여 보험계약을 체결한 경우 → 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.
- 사업자가 약관에 의한 계약을 체결하면서 상대방과 특정조항에 관하여 개별적인 교섭을 거친 경우 → 개별약정이 우선한다.
- 개별적인 교섭 → 계약의 상대방이 약관을 제시한 자와 특정 조항에 대해 충분한 검토 및 고려 후 영향력을 행사함으로써 미리 마련된 특정 조항의 내용에 구속되지 않고 이를 변경할 가능성이 있었어야 한다.
- 약관 조항이 당사자 사이의 합의에 의해 개별약정으로 되었다는 사실의 증명 → 사업자 측에서 증명해야 한다.
※ 약관에 대한 해석통제 판례
- 작성자 불이익의 원칙, 신의성실의 원칙 → 객관적, 획일적으로 해석하고, 약관의 뜻이 명백하지 않을 경우에는 고객에게 유리하게 해석한다.
- 법률상 혼인을 한 부부가 별거 중인 상태에서 그 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하고 있는 경우 → 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호는 할 수 없다는 법리 → 자동차종합보험의 부부운전자 한정운전 특별약관의 사실혼관계의 배우자의 해석에도 적용된다.
- 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항 → 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다.
- 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌, 유치권의 행사를 상당한 이유 없이 배제하는 내용의 약관 조항, 계약의 해제로 사업자가 이미 받은 금전을 반환 시 이자의 반환의무를 배제하는 약관 등 → 무효이다.
- 매도인을 위한 손배액의 예정조항은 있으나 매수인을 위한 손배액의 예정조항이 없다는 사정만으로는 신의칙에 반하여 불공정하다고 볼 수 없다.
- 외국법을 준거법으로 체결된 모든 계약에 관하여 당연히 약관의 규제에 관한 법률을 적용할 수 있는 것은 아니다.
계약의 종류
전형계약 → 증여, 매매, 교환, 소비대차, 사용대차, 임대차, 고용, 도급, 여행, 현상광고, 위임, 임치, 종신정기금, 화해가 해당된다.
비전형계약 → 전형계약을 제외한 기타의 계약을 말한다.
혼합계약 → 전형계약가 비전형계약이 혼합된 경우를 말한다.
쌍무계약 → 계약의 각 당사자가 서로 대가적 의미를 갖는 채무를 부담하는 계약이다. 매매, 교환, 임대차, 고용, 도급, 위임, 임치 등이 있다.
편무계약 → 당사자 일방만이 채무를 부담하거나 또는 쌍방이 채무를 부담하더라도 그 채무가 서로 대가적 의미를 갖지 않는 계약이다. 증여, 사용대차, 현상광고 등이 있다.
유상계약 → 서로 대가적 의미를 가지는 재산상의 출연 또는 출재, 매매, 교환, 임대차, 도급, 조합 등이 있다.
무상계약 → 계약의 일방당사자만 급부를 하거나, 쌍방당사자가 대가적 의존관계가 없는 계약을 말한다. 증여, 사용대차 등이 있다.
낙성계약 → 당사자 간의 약정 내지 합의만으로 성립하는 계약이다. 전형계약 15가지에서 현상광고를 제외한 나머지는 모두 낙성계약이다.
요물계약 → 당사자 간의 합의 외에도 물건의 인도나 기타 급부를 성립요건으로 하는 계약이다. 현상광고, 대물변제, 계약금계약 등이 있다.
계속적 계약 → 일정기간에 걸쳐 급부를 계속 실현해야 할 의무가 있는 계약, 소급효가 없어 해지라고 한다. 임대차 등이 있다.
일시적 계약 → 계약의 효과로서 발생하는 채권관계가 한 시점에서 실현되는 계약, 소급효가 있어 해제라고 한다. 매매, 증여 등이 있다.
계약의 성립
합의 → 계약당사자 간 서로 대립되는 의사표시의 합치(합의)가 있어야 성립한다.
불합의 → 쌍방 당사자 간 대립되는 청약과 승낙이 일치하지 않아 계약이 처음부터 성립하지 않는다.
착오 → 일방 당사자의 내심적 효과의사와 표시상 효과의사가 불일치 → 일단 합치만 되면 계약은 유효하게 성립되나, 착오에 의한 표의자는 취소할 수 있다.
※ 계약의 성립 판례
- 당사자 간 의사의 합치 → 본질적 사항이나 중요사항에 관한 구체적인 의사의 합치 또는 장래 구체적으로 특정 가능한 기준과 방법 등에 관한 합의로 충분하다.
- 아파트의 동이나 호수만 지정하고 분양대금의 액수나 인도 시기 등 계약의 중요사항이 없으면 분양계약이 아니다.
- 계약서에 의해 계약을 체결하였으나 법률효과를 제대로 알지 못한 경우 → 의사표시의 착오로 취소된다.
청약과 승낙
청약은 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 계약을 성립시키는 것을 목적으로 하는 일방적 및 확정적 의사표시이다.
청약은 법률행위가 아닌 법률사실에 불과하므로 청약만으로는 법률행위가 될 수 없다.
청약의 의사표시 속에 청약자가 누구인지 표시될 필요는 없고, 그 상대방도 반드시 청약 당시에 특정되어 있을 필요가 없다.
불특정 다수인에 대한 청약도 가능하다. 정찰가격의 상품진열, 버스정류소 정차, 자판기, 신문광고 등이 해당된다.
청약은 승낙자의 단순한 승낙만 있으면 계약이 성립할 수 있을 정도로 내용이 확정적이어야 한다.
청약의 유인 → 계약의 내용이 확정되지 않아 상대방의 승낙과 유인한 자의 승낙의 의사표시가 있어야 계약이 성립한다.
※ 청약, 청약의 유인 판례
- 청약 → 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 구체적, 확정적 의사표시이다.
- 명예퇴직신청(청약) → 사용자가 요건을 심사 후 승인(승낙)함으로 합의에 의해 근로관계를 종료시키는 것을 말한다.
- 명예퇴직신청은 근로계약에 대한 합의해지의 청약에 불과 → 사용자의 승낙으로 합의해지되기 전에 근로자가 의사표시의 철회할 수 있다.
- 청약의 유인은 합의를 구성하는 의사표시가 없음 → 아파트 분양광고의 내용은 청약의 유인에 불과하다.
- 광고는 보통 청약의 유인에 불과 → 단, 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 본다.
- 이후의 거래 과정에서 광고의 내용을 전제로 청약을 하고, 광고주가 이를 승낙하면 광고의 내용이 계약의 내용이 된다.
민법 제527조(계약의 청약의 구속력)
계약의 청약은 이를 철회하지 못한다.
→ 청약의 의사표시가 상대방에게 도달한 후(도달주의), 그 효력이 발생하면 별도의 특약이 없는 한 청약을 철회할 수 없다.
청약의 의사표시가 상대방에게 도달하기 전에는 철회할 수 있다.
민법 제528조(승낙기간을 정한 계약의 청약)
① 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.
② 승낙의 통지가 전 항의 기간 후에 도달한 경우에 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체 없이 상대방에게 그 연착의 통지를 하여야 한다. 그러나 그 도달 전에 지연의 통지를 발송한 때에는 그러하지 아니하다.
③ 청약자가 전 항의 통지를 하지 아니한 때에는 승낙의 통지는 연착되지 아니한 것으로 본다.
→ 청약자 甲이 승낙자 乙에게 한 청약의 의사가 도달해야 하는데, 예정된 날짜에 도달하지 않았으면 乙에게 연착의 통지(승낙 여부를 확인)를 해야 한다.
청약자 甲이 연착의 통지를 하지 않으면 승낙의 통지가 연착되지 않고 도착한 것으로 보고 계약이 성립한 것으로 간주한다.
연착의 통지는 통지를 제때 하지 않아서 청약이 실효된 것이라는 의미이므로 계약이 성립하지 않는다.
乙이 연착의 승낙을 하면 甲이 재청약하여 청약의 승낙을 받을 수 있다.
민법 제529조(승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약)
승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.
→ 승낙의 통지를 받지 못하면 계약이 성립하지 않는다.
민법 제530조(연착된 승낙의 효력)
전 2조의 경우에 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다.
→ 정해진 시간보다 늦게 도착하는 것이 연착이다. 우편을 보낼 때 우체국의 직인이 찍힌 날짜를 기준으로 보는 것과 유사하다고 생각하면 되겠다.
그 청약을 승낙한다는 의사표시가 정해진 기간이 지나서 도착했다면, 그것을 새 청약으로 보고 받아들이면 계약이 성립하게 되고 받아들이지 않으면 계약이 성립하지 않는 원리이다.
민법 제534조(변경을 가한 승낙)
승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.
→ 매도인이 매수인에게 매매계약의 해제를 청약하였어도, 그 청약에 조건이나 변경을 가하여 승낙했다면, 종전의 매도인의 청약은 실효된다.
甲이 100억 원에 매도하겠음 → 乙은 80억 원에 매수하겠음 → 甲의 100억 원의 청약은 거절하고 乙이 80억 원으로 새로 청약한 것으로 본다.
민법 제531조(격지자 간의 계약성립시기)
격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.
→ 격지자는 격오지에 있는 사람, 멀리 떨어진 사람을 말한다. 승낙의 통지를 발송한 때 성립, 우체국의 발송인 직인이 찍힌 날짜를 기준으로 본다.
발신주의 → 격지자(편지, 전보 등) 간의 경우에는 승낙의 부도달을 해제조건으로 하여 발송에 의해 그 계약이 성립한다.
도달주의 → 대화자(직접 대화, 전화 등) 간의 경우에는 승낙의 의사표시가 도달한 때에 그 계약이 성립한다.
민법 제532조(의사실현에 의한 계약성립)
청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.
→ 사실이 있는 때의 의미란 행동이나 행위가 있는 때를 말한다.
민법 제533조(교차청약)
당사자 간에 동일한 내용의 청약이 상호교차된 경우에는 양 청약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.
→ 계약 체결 후 다른 사항이 포함된 문서를 서로 송부하고, 상대방이 이를 수령하고도 이의를 제기하지 않은 경우 → 변경에 묵시적으로 동의한 것으로 본다.
단, 변경의 내용이 이미 체결된 계약의 중요한 내용의 변경이라면 묵시적 동의를 인정받기 어렵다.
민법 제535조(계약체결상의 과실)
① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.
② 전 항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.
→ 불능이란 원시적 전부불능의 경우를 말한다.
그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 유효를 믿었음으로 받은 손해액(신뢰이익)을 배상해야 하나, 유효함으로 발생했을 이익액(이행이익)을 넘지 못한다.
현재까지 원시적 불능의 경우에만 계약체결상의 과실책임을 인정하고 있으며, 나머지는 불법행위와 손해배상의 문제로 본다.
착오를 이유로 의사표시를 취소하는 경우, 표의자에게 경과실이 있어도 중요부분의 착오는 취소 가능 → 해석상 신뢰이익의 배상책임이 인정된다.
※ 원시적 불능, 손해배상청구 판례
- 농민이 아닌 자(피고)가 농지를 처분할 수 없음을 모르고 체결한 계약은 당초부터 이행할 수 없는 것 → 신뢰이익의 손해배상을 청구할 수 있다.
- 통일전망대 입장료(청소비 명목)에 박물관의 입장료(민간기업)를 포함시켜 징수받는 것 → 법적 성질이 달라 단일입장권을 발행하는 것은 원시적 불능으로 무효 → 신뢰이익 상당의 손해를 배상해야 한다.
- 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능(원시적 불능)했다면 채권자의 이행청구는 불가한 것 → 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부이므로 부당이득의 법리로 반환청구를 하거나 계약체결상의 과실책임 등으로 권리를 구제받을 수 있다.
- 계약이 의사의 불합치로 성립되지 않은 경우 → 상대방이 계약이 성립되지 않을 수 있다는 것을 알았거나 알 수 있었음을 이유로 손해배상청구를 할 수는 없다.
- 계약교섭의 부당한 중도파기 → 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방은 그에 따라 행동하였음에도, 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입힌 경우 → 불법행위를 구성한다.
- 신뢰손해 → 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 비용 상당의 손해(경쟁입찰에 참가하기 위한 제안서, 견적서 작성비용 등은 제외)를 말한다.
- 계약교섭의 부당한 중도파기로 인격적 법익이 침해되어 정신적 고통에 대한 손해배상 → 별도로 배상을 청구할 수 있다.
계약의 효력
쌍무계약의 공통된 효력 → 동시이행의 항변권(제536조), 위험부담(제537조, 제538조), 제3자를 위한 계약(제539조 ~ 제542조)로 규정된다.
쌍무계약이 원시적 불능이나 불법 등으로 성립하지 않거나 무효 또는 취소된 경우 → 상대방의 채무도 성립하지 않는다.
각 채무는 상대방이 이행할 때까지 자신의 채무이행을 거절할 수 있음 → 동시이행의 항변권이라 한다.
일방의 채무가 채무자에게 책임 없는 사유로 급부불능이 되어 더 이상 존속하지 않는 경우 → 상대방의 채무도 소멸한다(위험부담).
민법 제536조(동시이행의 항변권)
① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전 항 본문과 같다.
→ 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때의 의미 → 자신이 선이행채무를 지는 경우를 말한다. 자신이 먼저 채무를 상환해야 상대방의 채무가 변제기에 들어간다.
채무의 이행을 거절하는 것을 연기적 항변권, 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유란 불안의 항변권이라 한다.
동시이행의 항변권
전세권의 소멸과 동시이행, 계약해제로 인한 원상회복의무, 매매의 이행, 매매에서 매도인의 담보책임, 수급인의 하자보수의무와 도급인의 대금지급의무, 종신정기금계약의 해제와 원본반환청구, 가등기담보에서 청산금지급채무와 목적부동산에 대한 본등기 및 인도의무의 경우, 주택임대차보호법 제3조 제4항에서 동시이행의 항변권의 준용 → 민법 및 특별법에서 인정하는 경우이다.
변제와 영수증의 교부(채권증서반환은 동시이행관계 X), 매매계약이 무효 또는 취소되는 경우의 대금반환과 소유권이전등기말소, 임대차 종료 후 임차보증금반환과 목적물반환 등 → 명문규정은 없으나 통설과 판례로 인정된다.
저당채무의 변제(선이행)와 저당권설정등기의 말소, 채무의 변제(선이행)와 질권의 목적물반환, 임차보증금반환(선이행)과 임차권등기의 말소, 변제(선이행)과 채권증서의 반환, 양도담보에 있어서 채무자의 변제(선이행)와 소유권이전등기의 말소 → 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다.
※ 동시이행의 항변권 판례
- 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 자기의 채무 이행을 거절하는 제도 → 각 당사자가 부담하는 채무의 약정에 대가적 의미가 있어 견련관계가 있다면 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다.
- 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와의 사이에 대가관계에 있는 경우 → 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다.
- 각각 별개의 약정으로 상대방에 대해 채무를 지는 경우 → 동시이행의 항변권은 발생하지 않는다.
- 매수인의 전대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기절차이행의무는 상호 동시이행관계에 있으나 명도의무는 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다.
- 매도인의 소유권이전등기의무와 근저당권설정등기의 말소의무 → 매수인의 대금지급의무와 동시이행관계에 있다.
- 부가가치세를 포함한 매매대금 전부의 지급의무와 부동산 소유권이전등기의무 → 동시이행의 관계에 있다.
- 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정 → 매도인이 그 채무를 대신 변제하였다면 매수인의 구상채무와 매도인의 소유권이전의무는 동시이행의 관계이다.
- 부동산교환계약에서 목적 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무를 인수하기로 약정 → 일방이 상대방의 채무인수의무를 불이행하여 그 채무를 대신 변제한 경우 → 상대방의 손해배상채무와 일방의 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있다.
- 계약해제의 경우 → 매도인의 손해배상의무와 매수인의 대지인도의무는 동시이행의 관계에 있다.
- 쌍무계약의 무효로 인한 반환의무, 매매계약의 취소로 인한 원상회복의무 → 동시이행의 관계에 있다.
- 쌍무계약상 동시이행관계인 채무가 이행불능이 된 경우 → 상대방의 원래의 채무와 이행불능으로 인한 손해배상의무는 동시이행관계에 있다.
- 금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우 → 추심채권자는 채무자의 제3채무자에 대해 채권을 추심할 권능만을 부여할 뿐인 것 → 추심채무자가 제3채무자에 대하여 피압류채권에 기한 동시이행을 구하는 항변권은 여전히 행사할 수 있다.
- 예탁금제 골프회원권의 회원이 탈퇴 시 회원증을 반납할 의무를 부담하는 경우 → 예탁금 반환의무와 회원증 반납의무는 동시이행의 관계에 있다.
- 지입계약(명의대여) 종료에 따른 지입회사의 소유권이전등록절차이행의무와 지입차주의 정산의무(과태료, 명의대여료 등) → 동시이행관계에 있다.
※ 동시이행의 항변권이 없는 경우 판례
- 저당채무의 변제와 저당권설정등기의 말소의무 → 저당채무의 변제가 선이행채무이다.
- 근저당권 실행을 위한 경매가 무효가 된 경우 → 낙찰자의 채무자에 대한 소유권이전등기 말소의무와 근저당권자의 낙찰자에 대한 배당금반환의무는 서로 이행의 상대방이 다르므로 동시이행관계가 아니다.
- 매도인의 토지거래허가 신청절차 협력의무와 매수인의 매매대금 지급의무 → 협력의무는 대가성이 없는 신의칙에 관한 내용으로 동시이행관계가 아니다.
- 기존채무의 지급을 위해 교부된 어음상 권리가 시효완성으로 소멸한 경우 → 원인채권의 행사 시, 시효가 완성된 어음은 소멸하여 이중지급의 위험이 없으므로 채무자는 어음상환의 동시이행항변은 할 수 없다.
- 부동산에 관한 매매계약 체결 후, 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전에 그 부동산에 제3자의 처분금지가처분등기가 이루어진 상태에서 매매계약이 해제된 경우 → 매도인만 가처분 이의신청 등을 할 수 있으므로 가처분등기의 말소와 매도인의 대금반환의무는 동시이행의 관계가 아니다.
- 계속적인 물품공급계약에서 이미 공급된 물품대금 중 일부의 불이행이 있는 경우 → 물품공급자는 대금지급의 수령 전까지 장래의 공급중단의 항변권이 있다.
선이행의무
원칙적으로 당사자 일방이 선이행의무를 부담한 경우에는 동시이행의 항변권을 갖지 못한다.
단, 당사자 일방이 선이행의무를 지체하는 동안 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우 → 이행을 지체한 선의행의무자도 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다.
불안의 항변권 → 당사자 일방이 선이행의무를 지더라도 상대방 채무의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있다면 선이행의무자에게 동시이행의 항변권이 인정된다.
※ 동시이행관계, 불안의 항변권 판례
- 저당채무의 변제와 저당권설정등기의 말소의무 → 저당채무를 먼저 갚아야 저당권설정등기가 말소되므로 동시이행관계에 있는 것이 아니다.
- 매수인이 중도금 지급의무를 불이행한 상태에서 매도인의 소유권이전등기 서류의 제공 없이 잔대금 지급기일 도과한 경우 → 매수인은 지체책임을 지지 않는다.
- 단, 매도인이 매수인에게 중도금을 받아 원매도인에게 매매잔대금을 지급하지 않고서는 토지의 소유권이전등기를 제공하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우 → 동시이행관계에 해당되지 않는다.
- 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유 → 채권자의 신용불안, 재산상태의 악화 등의 사정변경으로 인해, 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우이다.
- 아파트수분양자는 아파트분양회사의 신용불안 등을 이유로 중도금 지급을 거절할 수 있고, 지체책임도 지지 않는다.
- 매매계약을 맺은 후 등기부상 매매목적물이 매도인의 소유가 아닌 것이 발견된 경우 → 중도금의 지급을 거절할 수 있다.
※ 일부 또는 불완전이행, 수령지체 판례
- 쌍무계약의 당사자가 한 번 현실의 제공을 하였으나 상대방이 수령을 지체한 경우 → 이행의 제공이 계속되지 않는 한 동시이행의 항변권이 사라지지는 않는다.
- 임대차계약의 종료된 경우 → 건물명도의무와 보증금반환의무는 동시이행의 관계에 있다.
- 건물매수인이 소유권을 취득하지 않은 채, 매도인의 동의 하에 제3자에게 임대하였으나 매수인(임대인)의 채무불이행으로 매매계약이 해제된 경우 → 임차인의 건물명도의무와 매수인(임대인)의 보증금반환의무는 동시이행의 관계가 아니다.
- 임차인이 대항력을 갖추지 않은 상태에서 매매계약이 해제되어 소급적으로 실효되면 임차인의 권리는 보호받을 수 없으므로 보증금반환이 먼저 이루어져야 한다.
- 임대차계약해제에 따른 임차인의 원상회복의무와 각서에 기한 임대인의 약정지연손해배상의무 사이에 동시이행의 항변권은 발생하지 않는다. 발생원인이 상이하여 별도의 채권 및 채무로 보아야 한다.
- 임차권등기의 말소의무와 임대차보증금의 반환의무는 동시이행관계에 있는 것이 아니다. 임대차보증금의 반환의무가 우선된다. 애초에 임대차보증금을 반환하지 않았기 때문에 임차권등기를 했기 때문이다.
- 임대차보증금 반환의무와 전세권설정등기 말소의무 → 동시이행관계에 있다.
- 종전의 임차인이 임대인으로부터 새로 목적물을 임차한 사람에게 그 목적물을 임대인의 동의 하에 직접 인도한 경우 → 임대인은 임차인에게 보증금을 무조건으로 반환해야 하는 것 → 임대인에게 동시이행항변권은 인정되지 않는다.
- 임차인이 사소한 원상회복의무를 이행하지 아니한 채 건물의 명도 이행을 제공한 경우 → 거액의 임대차보증금 전액의 반환을 거부하는 동시이행의 항변권은 행사할 수 없다. 공평의 관념에 반하여 부당하기 때문이다.
※ 도급에서의 동시이행관계 판례
- 도급인의 하자보수청구권 또는 손해배상청구권과 수급인의 보수지급청구권 → 동시이행관계에 있다.
- 완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구한 경우 → 수급인의 공사대금채권의 범위는 공사잔대금채권 중 위 손해배상 채권액과 동액의 채권에 한한다.
- 수급인의 하자보수의무와 도급인의 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되지는 않는다.
- 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급 후에 뒤늦게 하자를 발견하면 동시이행의 항변권을 행사하지 못하여 공평에 반하기 때문이다.
- 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 공사대금채무 → 동시이행관계에 있다.
- 수급인의 하수급인에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 도급인 → 수급인의 하수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자에 갈음한 손해배상채권 등에 기한 동시이행의 항변으로 하수급인에게 대항할 수 있다.
- 공사도급계약의 도급인의 토지에 근저당권을 설정하여 수급인이 공사에 필요한 자금을 대출받도록 한 사안 → 수급인의 근저당권 말소의무와 도급인의 공사대금채무는 동시이행관계에 있다.
- 공사도급계약상 도급인의 지체상금채권과 수급인의 공사대금채권 → 동시이행관계에 있다.
민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무)
① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.
② 전 항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.
민법 제390조(채무불이행과 손해배상)
채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제317조(전세권의 소멸과 동시이행)
전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.
동시이행의 항변권의 효력
동시이행의 항변권의 효력은 민법상, 민사소송상 두 가지로 나뉜다.
민법상의 동시이행의 항변권 → 지체책임이 없어 주장하지 않고 가만히 있어도 인정되는 연기적 항변권이 된다.
민사소송법상의 동시이행의 항변권 → 변론주의의 원칙에 따라 주장(원용)하지 않으면 인정되지 않아 지체책임을 지게 된다.
재판상 행사 → 법원은 피고에 대해 원고의 이행과 상환으로 이행할 것을 명하는 상환이행판결(일부승소판결)을 받아야 한다.
상계금지 → 동시이행의 항변권이 붙은 채권은 이를 자동채권으로 상계할 수 없다.
※ 동시이행항변권의 효과 판례
- 당사자 일방이 한 번 현실의 제공을 하였으나 상대방이 수령을 지체 한 경우 → 이행의 제공이 계속되지 않는 이상 동시이행의 항변권은 소멸하지 않는다.
- 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 → 반드시 동시이행의 항변권을 행사해야 지체책임을 면하는 것은 아니다.
- 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는다.
- 원인채무의 이행의무와 어음 반환의무가 상호 동시이행의 관계인 경우 → 원인채권에 따른 이행청구권과 어음반환청구권은 서로 유사한 대가관계가 아니므로 채무자가 원인채무의 이행기를 도과하면 이행지체의 책임을 진다.
- 예탁금제 골프회원권에서 회원이 탈퇴 시 예탁금 반환의무와 회원증 반납의무는 동시이행의 관계가 인정되지만 대가관계가 있는 것은 아니므로, 예탁금 반환의무는 탈퇴의 의사표시와 반환청구를 받은 때부터 이행지체의 책임을 진다.
- 동시이행의 항변권은 당사자가 원용(주장)하여야 그 인정 여부에 대해 심리(재판, 변론주의)할 수 있다.
- 임대차계약의 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하는 경우 → 정당한 점유이다.
- 현금청산 시, 토지 등 소유자가 소유권이전등기 및 인도를 완료하였으나 근저당권설정등기를 말소하지 않은 경우 → 재건축조합은 그 근저당권의 채권최고액 또는 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금에 대해서만 지급을 거절할 수 있다.
- 소유권이전등기청구권과 동시이행 관계에 있는 매매대금채권의 소멸시효 기산일 → 지급기일 이후(이행기 도래 시)부터 시효의 진행에 걸린다.
위험부담
쌍무계약에서 발생한 일방의 채무가 그 채무자의 책임 없는 사유로 후발적 불능이 되어 소멸한 경우 → 그에 따르는 상대방의 반대채무도 소멸하는지를 말한다.
채무자위험부담주의 → 반대급부의 위험은 채무자가 부담한다.
민법 제537조(채무자위험부담주의)
쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
→ 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능이 되면 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구 불가 → 쌍방 급부가 없었다면 계약관계는 소멸, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부(부당이득)가 되어 반환을 청구할 수 있다.
민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능)
① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.
② 전 항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.
→ 채권자의 귀책사유 또는 수령지체 중에 급부가 불능이 된 경우 → 채무자는 자기의 채무를 면하면서 채권자에 대한 반대급부청구권을 그대로 보유한다.
※ 채권자귀책사유 판례
- 채권자의 책임 있는 사유 → 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고, 그 작위나 부작위를 채권자가 피할 수 있었을 때를 말한다.
- 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때 → 현실제공이나 구두제공이 필요하다.
- 채권자가 변제를 받지 아니할 의사가 확고한 경우(채권자의 영구적 불수령) → 현실제공, 구두제공도 필요하지 않다.
- 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 → 사용자의 귀책사유로 근로제공을 하지 못한 경우에는 임금의 지급을 청구할 수 있으나, 정당한 사업 폐지 시에는 임금을 청구할 수 없다.
- 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때 → 근로의 제공을 하지 못한 것이 사용자의 귀책사유로 인한 것이라면 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.
- 위장폐업에 의한 부당해고가 불법행위를 구성하는 경우 → 임금청구 외에 별도로 불법행위임을 이유로 한 임금 상당의 손해배상을 선택적으로 청구할 수 있다.