민법 제680조(위임의 의의)
위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.
→ 일방은 위임인, 상대방은 수임인을 의미하며, 원칙적으로 편무 및 무상계약이지만 보수지급의무를 계약의 내용으로 정할 경우에는 쌍무 및 유상계약이 된다.
위임인 甲이 수임인 乙에게 사무처리를 위탁하고, 乙이 이를 승낙함으로 이루어지는 낙성 및 불요식계약이다.
위임은 선관주의의무를 부담하며, 상호해지의 자유 등이 있다.
민법 제681조(수임인의 선관의무)
수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.
→ 유상수임인, 무상수임인 모두 선관주의의무를 부담한다.
※ 위임과 관련한 선관주의의무 판례
- 법무사, 부동산중개업자, 변호사, 세무사 → 선관주의의무에 따라 위임사무를 처리한다.
- 의사의 환자에게 부담하는 진료채무 → 선관주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 해야 하는 수단채무이다.
- 선관주의의무를 다하지 않아 환자의 신체기능이 회복 불가능하게 손상된 경우 → 의사는 그 수술비나 치료비의 지급을 청구할 수 없다.
민법 제682조(복임권의 제한)
① 수임인은 ⑴ 위임인의 승낙이나 ⑵ 부득이한 사유 없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 위임사무를 처리하게 하지 못한다.
② 수임인이 전 항의 규정에 의하여 제3자에게 위임사무를 처리하게 한 경우에는 제121조, 제123조의 규정을 준용한다.
민법 제683조(수임인의 보고의무)
수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체 없이 그 전말을 보고하여야 한다.
민법 제684조(수임인의 취득물 등의 인도, 이전의무)
① 수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 한다.
② 수임인이 위임인을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 위임인에게 이전하여야 한다.
→ 수임인이 위임사무를 처리함에 있어 받은 물건으로 위임인에게 인도할 목적물은 그것이 대체물이더라도 특정된 물건과 같은 것으로 본다.
수임인이 위임사무의 처리로 받은 금전 등은 위임계약이 종료한 때에 위임인에게 인도해야 한다.
※ 위임사무 판례
- 위임사무의 처리로 받은 금전 기타 물건 → 이를 수임인에게 그대로 보유하게 하는 것이 위임의 신임관계를 해한다고 볼 수 있는 것도 포함된다.
- 인도할 목적물이 대체물이더라도 특정된 물건과 같은 것으로 보아야 한다.
- 인도하여야 하는 시기 및 반환할 금전의 범위를 정하는 기준 → 위임계약이 종료한 때를 기준으로 한다.
민법 제685조(수임인의 금전소비의 책임)
수임인이 위임인에게 인도할 금전 또는 위임인의 이익을 위하여 사용할 금전을 자기를 위하여 소비한 때에는 소비한 날 이후의 이자를 지급하여야 하며 그 외의 손해가 있으면 배상하여야 한다.
민법 제691조(위임종료 시의 긴급처리)
위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 수임인, 그 상속인이나 법정대리인은 위임인, 그 상속인이나 법정대리인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다. 이 경우에는 위임의 존속과 동일한 효력이 있다.
→ 사무처리의 연속성을 말한다. 급한 사정이 있으면 위임이 종료되었다고 하더라도 위임인이나 수임인이 그 사무의 처리를 계속해야 한다.
민법 제686조(수임인의 보수청구권)
① 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.
② 수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다. 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할 수 있다.
③ 수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인해 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.
→ 민법상의 위임은 무상임이 원칙이나, 당사자의 약정으로 유상으로 할 수 있다. 동시이행의 항변권은 적용되지 않는다.
보수의 지급은 후급이 원칙이다.
※ 수임인의 보수청구권 판례
- 원칙적으로 약정보수액 전부를 청구할 수 있으나, 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때 → 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다.
- 계약자유의 원칙에 대한 예외는 인정하지만, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다.
- 항소심 사건의 소송대리인인 변호사 등 → 항소심판결이 송달되어 위임사무가 종료되어야 보수를 청구할 수 있다.
- 변호사에의 소송위임은 무보수로 한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 → 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 본다.
민법 제687조(수임인의 비용선급청구권)
위임사무의 처리에 비용을 요하는 때에는 위임인은 수임인의 청구에 의하여 이를 선급하여야 한다.
민법 제688조(수임인의 비용상환청구권 등)
① 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.
② 수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고 그 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.
③ 수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실 없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.
→ 필요비는 위임사무의 처리에 필요하다고 판단되어 지출한 비용으로서, 객관적으로 보아 반드시 필요한 경비일 것을 요하지는 않는다.
※ 비용상환청구권, 대변제청구권 판례
- 명의신탁의 증여의제 규정에 따라 명의수탁자가 부담한 증여세 → 명의신탁자가 상환의무를 부담한다.
- 수임인의 명의로 계약을 체결 후, 채무불이행 등으로 방치하여 채무액이 확대된 부분 → 수임인이 위임인에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무에 포함되지 않는다.
- 수임인이 위임인에 대한 대변제청구권(수임인이 빌린 돈을 위임인이 대신 갚을 것)을 보전하기 위해 그 위임인의 상계할 권리를 대위행사하는 경우 → 채무자의 무자력은 필요하지 않다.
- 주식회사 乙의 이사 甲이 위임사무의 처리에 관하여 대출금 채무를 부담한 경우 → 甲은 乙에게 자신에 갈음하여 대출금 채무를 변제할 것을 청구할 수 있음 → 이 대변제청구권을 보전하기 위해 乙의 丙에 대한 상계할 권리를 대위행사할 수 있다.
민법 제689조(위임의 상호해지의 자유)
① 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다.
② 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다.
→ 손해배상의 범위 → 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 않았을 손해에 한정된다.
※ 위임계약 상호해지의 자유 판례
- 위임계약의 일방 당사자가 타방 당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약의 해지의사를 표시한 경우 → 실제로는 계약해지의 요건을 갖추지 못하더라도 임의해지의 효력이 인정된다.
- 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 해지할 수 있고, 그로 인해 상대방이 손해를 입더라도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다.
- 단, 상대방이 불리한 시기에 위얌계약을 해지한 경우 → 그로 인한 손해를 배상해야 한다. 적당한 시기에 했더라면 입지 않았을 손해에 한한다.
- 유상위임계약(사무처리의 완료를 조건으로 보수를 지급) → 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서 불리한 시기란 있을 수 없다. 사무처리의 완료 이전에 계약이 해지되면 보수청구권도 당연히 상실된다.
- 수임인이 위임계약상의 채무를 제대로 이행하지 않은 경우 → 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 그 기간 내에 이를 이행하지 않을 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다.
민법 제690조(사망, 파산 등과 위임의 종료)
위임은 당사자 한쪽의 사망이나 파산으로 종료된다. 수임인이 성년후견개시의 심판을 받은 경우에도 이와 같다.
민법 제691조(위임종료 시의 긴급처리)
위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 수임인, 그 상속인이나 법정대리인은 위임인, 그 상속인이나 법정대리인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다. 이 경우에는 위임의 존속과 동일한 효력이 있다.
→ 사무처리의 연속성을 말한다.
임기가 만료되었거나 사임한 이사라고 하더라도 그 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 → 신임이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행해야 한다.
민법 제692조(위임종료의 대항요건)
위임종료의 사유는 이를 상대방에게 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 이로써 상대방에게 대항하지 못한다.
→ 대항하지 못한다의 의미는 위임종료의 효과를 상대방에게 주장할 수 없다는 뜻이다. 통지는 민법 제689조와 연결된다.
민법 제693조(임치의 의의)
임치는 당사자 일방이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타 물건의 보관을 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생긴다.
→ 당사자 일방인 임치인 甲이 수치인 乙에게 보관 위탁을 맡기고 乙의 승낙으로 이루어진다. 무상계약이 원칙이다.
출제 확률이 낮으므로 적당히 보고 넘어가도 된다.
민법 제695조(무상수치인의 주의의무)
보수 없이 임치를 받은 자는 임치물을 자기 재산과 동일한 주의로 보관하여야 한다.
→ 유상수치인은 선관주의의무로서 보관해야 한다(민법 제374조).
민법 제694조(수치인의 임치물사용금지)
수치인은 임치인의 동의 없이 임치물을 사용하지 못한다.
→ 임치물을 사용하는 것은 대차이다.
민법 제701조(준용규정)
제682조, 제684조 내지 제687조 및 제688조 제1항, 제2항의 규정은 임치에 준용한다.
→ 위 규정들은 위임에 관한 것으로 임치에 준용한다.
임치는 대인적 신뢰관계가 바탕이 되므로, 제3자에 의한 임치물의 보관은 임치인의 승낙이나 부득이한 사유가 없는 한 허용되지 않는다.
물건의 임치를 받았으면 다른 사람이 보관하도록 할 수 없고, 본인이 직접 책임을 지고 보관해야 한다.
민법 제682조(복임권의 제한)
① 수임인은 ⑴ 위임인의 승낙이나 ⑵ 부득이한 사유 없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 위임사무를 처리하게 하지 못한다.
② 수임인이 전 항의 규정에 의하여 제3자에게 위임사무를 처리하게 한 경우에는 제121조, 제123조의 규정을 준용한다.
민법 제696조(수치인의 통지의무)
임치물에 대한 권리를 주장하는 제3자가 수치인에 대하여 소를 제기하거나 압류한 때에는 수치인은 지체 없이 임치인에게 이를 통지하여야 한다.
민법 제700조(임치물의 반환장소)
임치물은 그 보관한 장소에서 반환하여야 한다. 그러나 수치인이 정당한 사유로 인하여 그 물건을 전치한 때에는 현존하는 장소에서 반환할 수 있다.
→ 지하철 물품보관함에 물건을 맡겼을 때, 약정된 기간을 초과하면 전치한 곳으로 옮겨두고 그 곳에서 반환받을 수 있다.
수치인은 임치가 종료되었을 때 임치물을 반환해야 하며, 반환의 목적물은 수치인이 받은 물건이나 금전 기타 유가증권 그 자체이다.
동시이행관계 → 유상임치의 경우, 수치인의 임치물 반환의무와 임치인의 보수지급의무는 서로 동시이행의 관계에 있다.
민법 제697조(임치물의 성질, 하자로 인한 임치인의 손해배상의무)
임치인은 임치물의 성질 또는 하자로 인하여 생긴 손해를 수치인에게 배상하여야 한다. 그러나 수치인이 그 성질 또는 하자를 안 때에는 그러하지 아니하다.
→ 임치인은 비용선급의무, 필요비상환의무, 대변제의무 및 담보제공의무 등을 부담한다.
폭발의 위험성이 있는 물건을 창고에 맡겼을 때, 그 물건의 폭발로 손해가 발생하였으면 이를 배상해야 한다.
민법 제698조(기간의 약정 있는 임치의 해지)
임치기간의 약정이 있는 때에는 수치인은 부득이한 사유 없이 그 기간만료 전에 계약을 해지하지 못한다. 그러나 임치인은 언제든지 계약을 해지할 수 있다.
민법 제699조(기간의 약정없는 임치의 해지)
임치기간의 약정이 없는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다.
혼장임치
대체물(곡물, 유류 등)의 임치에 있어서 수치인이 임치물을 다른 임치인들로부터 받은 동종 및 동질의 것과 섞어서 보관하고, 임치인의 반환청구가 있는 때에 임치받은 것과 동종의 것으로 반환하면 되는 임치를 말한다.
대체물(곡물, 유류 등) → 통례적인 거래에서 특히 그 물건의 개성에 착안하지 않고 거래하는 물건을 말한다.
부대체물(골동품, 토지 등) → 통례적인 거래에서 특히 그 물건의 개성에 착안하여 거래하는 물건이다.
민법 제702조(소비임치)
수치인이 계약에 의하여 임치물을 소비할 수 있는 경우에는 소비대차에 관한 규정을 준용한다. 그러나 반환시기의 약정이 없는 때에는 임치인은 언제든지 그 반환을 청구할 수 있다.
→ 임치란 소비와 보관, 대차는 소비 및 사용을 할 수 있다. 소비대차에 관한 규정을 준용하므로 소비임치의 목적물은 대체물(곡물, 유류 등)에 한정된다.
은행에서의 예금계약 등을 예로 들 수 있다.
※ 소비임치 판례
- 예금계약의 성립 → 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고, 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인하면 성립한다.
- 은행에 예금의 의사를 표시하고 돈을 제공했다면 은행원이 돈을 받아 횡령했다고 하더라도 예금계약은 여전히 유효하다.
- 금전신탁 → 신탁된 금전은 금융기관의 고유재산이 아닌 신탁재산에 귀속되며, 원본과 이익이 보장되지 않는다.
- 예금 → 예금된 금원은 금융기관의 고유재산에 귀속되며, 원금 및 약정이율에 따른 이자의 지급이 보장된다.
민법 제703조(조합의 의의)
① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
② 전 항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.
→ 조합은 조합계약에 의해 성립한 단체를 의미한다. 민법상 조합과 상법상 조합은 다르니 구분해서 사용해야 한다.
출자의무 → 출자의 종류나 성질에는 제한이 없으나, 당사자 중에 출자의무를 부담하지 않는 자가 있을 때에는 조합계약이 성립되지 않는다.
조합계약은 유상, 쌍무, 낙성, 불요식계약의 성질을 가진다. 사업은 반드시 공동으로 경영해야 하며, 사업의 범위에는 제한이 없다.
조합원의 가입 → 민법에 규정은 없으나 조합원 전원의 동의가 있으면 인정된다고 본다.
※ 조합 판례
- 사업을 공동경영하는 약정 → 공동의 목적달성(부동산의 전매차익을 얻기 위한 목적 등)이라는 정도만으로는 조합의 설립을 갖추었다고 볼 수 없다.
- 부동산을 공동으로 매수한 것 → 전매차익이라는 공동의 목적 달성을 위해 상호 협력한 것에 불과하므로, 공동사업을 경영할 목적으로는 인정되지 않는다.
- 공동사업을 위한 것 → 부동산을 동업체의 재산으로 귀속 + 공동매수인 전원의 계산으로 처분 + 이익을 분배하기로 하는 의사의 합치가 필요하다.
- 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 도급인으로부터 공사를 수급받는 경우 → 민법상 조합에 해당한다.
- 내부적 법률관계 규율을 위한 약정이 있는 경우 → 계약자유의 원칙 적용 → 권리와 의무는 원칙적으로 약정에 따른다.
민법 제706조(사무집행의 방법)
① 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다.
② 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다.
③ 조합의 통상사무는 전 항의 규정에 불구하고 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다. 그러나 그 사무의 완료 전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중지하여야 한다.
→ 특별사무는 조합원의 과반수, 통상사무는 각 업무집행자가 단독으로 할 수 있지만, 다른 조합원의 이의가 있으면 즉시 중지해야 한다.
민법 제707조(준용규정)
조합업무를 집행하는 조합원에는 제681조 내지 제688조의 규정을 준용한다.
→ 어떤 조합원이 조합원 전원을 위해서 업무를 집행하는 경우에는 위임에 관한 규정이 준용된다.
민법 제708조(업무집행자의 사임 및 해임)
업무집행자인 조합원은 정당한 사유 없이 사임하지 못하며 다른 조합원의 일치가 아니면 해임하지 못한다.
→ 조합원의 2/3 이상의 찬성으로 업무집행자를 선임하고, 정당한 사유와 다른 조합원의 일치가 없으면 해임하지 못한다. 단, 임의규정이다.
민법 제710조(조합원의 업무, 재산상태 검사권)
각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있다.
※ 조합의 사무집행 판례
- 조합의 업무집행자 선임 등의 의결정족수에서의 조합원 → 출자가액이나 지분이 아닌 조합원의 인원수를 말한다.
- 다른 조합원의 동의 없이 각자 지분을 자유로이 양도할 수 있도록 조합원 상호 간에 약정 또는 합의하는 것 → 유효하다.
- 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하는 경우 → 그 지분 일부의 양도는 허용되지 않는다. 지분만 양도하면 조합원의 수가 증가하여 의사결정구조가 변경될 수 있기 때문이다.
민법 제709조(업무집행자의 대리권추정)
조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권 있는 것으로 추정한다.
→ 업무집행조합원(조합장)은 조합재산에 관해 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행할 수 있다.
단, 민법상 조합은 당사자능력(민사 혹은 형사적으로 당사자로 될 수 있는 일반적, 추상적 능력)이 인정되지 않는다(판례).
민법 제705조(금전출자지체의 책임)
금전을 출자의 목적으로 한 조합원이 출자시기를 지체한 때에는 연체이자를 지급하는 외에 손해를 배상하여야 한다.
→ 조합은 그 자체가 법인격은 없으나 조합원 전원의 이름으로 조합 자체가 하나의 단위로 활동할 수 있으므로 고유한 조합재산이 인정될 수 있다.
민법 제714조(지분에 대한 압류의 효력)
조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다.
민법 제715조(조합채무자의 상계의 금지)
조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다.
→ 조합의 재정적 기초를 충실하게 하게 위해, 함부로 조합의 재산을 건드릴 수 없도록 한다.
민법 제704조(조합재산의 합유)
조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.
→ 합유물은 조합의 전원이 동의해야 처분할 수 있다. 민법 제271조를 준용한다. 만약 조합재산을 처분하거나 변경하려면 제706조가 제272조에 우선한다.
조합의 재산은 합유물이며, 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못하며, 전체로서의 조합재산에 대한 분할청구는 물론 개개의 합유물의 분할도 청구할 수 없다.
조합재산의 처분 및 변경은 조합의 특별사무 → 업무집행자의 과반수 또는 업무집행자 1인의 단독, 조합원의 과반수로 결정해야 한다(판례).
민법 제706조(사무집행의 방법)
② 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다.
→ 민법 제272조의 특별규정으로서 조합재산의 처분 및 변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이므로 민법 제706조가 우선하므로 업무집행자가 수 인인 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정한다.
민법 제272조(합유물의 처분, 변경과 보존)
합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
민법 제712조(조합원에 대한 채권자의 권리행사)
조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다.
→ 조합의 채권자는 조합원 전원에 대해 채권을 행사할 수 있고, 조합원 전원에 대한 확정판결(집행권원)로 공동재산인 조합재산에 대해 강제집행을 할 수 있다.
조합의 채무는 조합원 전원의 채무로 귀속된다. 조합원의 손실부담의 비율을 모르는 때에는 각 조합원이 균분하게 부담한다.
단, 상행위로 인한 것이라면 조합원들의 연대책임이 된다.
※ 조합원에 대한 채권자의 권리행사 판례
- 영농조합법인의 채권자가 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 채무의 이행을 청구한 경우 → 각 조합원은 균분하게 분할채무를 부담한다.
- 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인해 조합채무를 부담하게 된 경우 → 민법으로는 분할책임(균분), 상법으로는 연대책임을 부담한다.
- 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우 → 조합원 전원에 대한 가압류명령(집행권원)이 있어야 한다. 1인만을 가압류채무자로 할 수 없다.
민법 제713조(무자력조합원의 채무와 타조합원의 변제책임)
조합원 중에 변제할 자력없는 자가 있는 때에는 그 변제할 수 없는 부분은 다른 조합원이 균분하여 변제할 책임이 있다.
민법 제711조(손익분배의 비율)
① 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다.
② 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.
→ 이익과 손실 모두에 분배의 비율을 정한 경우 → 그 정한대로 손익을 분배한다.
이익 또는 손실 중에 한 쪽에만 분배의 비율을 정한 경우 → 이익과 손실에 공통된 것으로 추정(양 쪽에 모두 적용)한다.
이익과 손실 모두 분배의 비율을 정하지 않은 경우 → 각 조합원의 출자가액에 비례하여 손익을 분배한다.
※ 손익분배 판례
- 건설공동수급체(민법상 조합) → 그 구성원(조합원)이 출자의무를 불이행하더라도 제명하지 않는 한 직접 상계는 할 수 있으나, 이익분배를 자체를 거부하거나 지연이자를 공제할 수는 없다.
- 공동수급체의 구성원이 출자의무를 불이행하는 경우 → 이익분배 자체를 거부하거나 이익분배금에서 출자금이나 지연이자를 공제할 수는 없다.
- 공동수급체의 출자금 채권과 구성원의 이익분배청구권이 상계적상에 있는 경우 → 두 채권을 상계할 수 있다.
- 공동수급체 구성원들 사이에 출자의무와 이익분배를 직접 연계시키는 특약 → 계약자유의 원칙상 허용된다.
- 공동수급체 구성원들이 출자의무를 먼저 이행한 경우에 한하여 이익분배를 받을 수 있다고 한 약정 → 허용된다.
- 출자의무의 불이행 정도에 따라 이익분배금을 삭감하기로 한 약정 → 허용된다.
- 금전을 출자하기로 한 구성원이 출자를 지연하는 경우 이익분배금에서 출자금과 지연이자를 공제하기로 약정한 경우 → 허용된다.
- 공동수급체가 출자의무를 불이행한 구성원에 대해 이익분배를 거부하거나 이익분배금에서 출자금 등을 공제하기로 한 약정 → 상계적상의 여부에 관계 없이, 별도의 의사표시 없이 가능하다.
민법 제716조(임의탈퇴)
① 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있다. 그러나 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다.
② 조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다.
→ 제689조 제2항에서 상대방이 불리한 때 계약을 해지할 수 없다고 한 규정과 연결된다.
탈퇴 → 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것, 조합 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속한다.
민법 제717조(비임의 탈퇴)
제716조의 경우 외에 조합원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 탈퇴된다.
1. 사망
2. 파산
3. 성년후견의 개시
4. 제명
→ 사망의 경우에는 조합계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 한 약정이 있다면 상속이 가능하다(판례).
조합원이 파산하더라도 탈퇴하지 않는다는 약정 → 효력이 없다(판례).
민법 제718조(제명)
① 조합원의 제명은 ⑴ 정당한 사유 있는 때에 한하여 ⑵ 다른 조합원의 일치로써 이를 결정한다.
② 전 항의 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 아니하면 그 조합원에게 대항하지 못한다.
→ 조합원의 1인이 사망한 경우에는 당연히 탈퇴 → 조합계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 한 약정이 있다면 승계된다.
민법 제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산)
① 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여 한다.
② 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류 여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다.
③ 탈퇴 당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결 후에 계산할 수 있다.
※ 조합원의 탈퇴로 인한 계산 방법 판례
- 조합원의 탈퇴로 인한 계산 → 탈퇴 당시의 조합재산상태를 기준으로 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환한다.
- 조합원의 지분비율 → 조합 내부의 손익분배 비율을 기준으로 계산한다.
- 손익분배의 비율이 없는 경우 → 각 조합원의 출자가액에 비례하여 계산한다.
- 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴한 경우 → 조합관계는 종료되고, 남은 조합원의 단독소유가 되어 기존의 공동사업은 청산절차 없이 잔존자가 계속 유지한다.
2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴한 경우 → 사단법인은 1인이어도 존속하나, 조합은 1인만 남을 경우 합유에서 단독소유로 변경되므로 조합관계는 종료된다.
- 영업권을 갖는 사업체를 동업으로 경영하다가 동업관계에서 탈퇴한 조합원의 사업체에 대한 지분을 평가 시 → 영업권도 평가에 포함한다.
민법 제720조(부득이한 사유로 인한 해산청구)
부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다.
→ 조합의 소멸은 해산절차와 청산절차의 완료로 이루어진다. 강행규정이 아니므로 특약으로 달리 정할 수 있다.
불화로 동업관계가 결렬되었을 경우에는 조합해산청구가 가능하다. 법인의 해산 및 청산은 강행규정이지만, 조합은 임의규정이므로 가능하다.
민법 제721조(청산인)
① 조합이 해산한 때에는 청산은 총조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행한다.
② 전 항의 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다.
→ 해산한 조합에서 청산인의 선임은 조합원의 과반수 또는 업무집행조합원 2/3 이상의 동의가 필요하다.
민법 제723조(조합원인 청산인의 사임, 해임)
조합원 중에서 청산인을 정한 때에는 제708조의 규정을 준용한다.
→ 청산인의 해임은 다른 조합원 전원이 일치해야 한다.
민법 제722조(청산인의 업무집행방법)
청산인이 수 인인 때에는 제706조 제2항 후단의 규정을 준용한다.
→ 과반수 이상의 동의가 필요하다.
민법 제724조(청산인의 직무, 권한과 잔여재산의 분배)
① 청산인의 직무 및 권한에 관하여는 제87조의 규정을 준용한다.
② 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다.
→ 제87조는 법인청산규정을 말한다.
조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 청산절차 없이 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.
민법 제87조(청산인의 직무)
① 청산인의 직무는 다음과 같다.
1. 현존사무의 종결
2. 채권의 추심 및 채무의 변제
3. 잔여재산의 인도
② 청산인은 전 항의 직무를 행하기 위하여 필요한 모든 행위를 할 수 있다.
※ 조합의 해산 및 청산 판례
- 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴한 경우 → 조합은 해산되지 않고 합유였던 재산(부동산)은 남은 조합원의 단독소유가 된다. 부동산은 단독소유로 등기해야 소유권이 변경된다.
- 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴한 경우 → 조합재산은 남은 조합원의 단독소유가 되어, 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지한다.
- 조합이 해산된 경우 → 청산절차가 종료되지 않은 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다.
- 조합의 잔무로서 처리할 일이 없음 + 잔여재산의 분배만이 남음 + 잔여재산의 공평한 분배가 가능한 경우 → 청산절차 없이 잔여재산의 분배가 가능하다.
- 청산절차 없이 분배가 가능하더라도 잔여재산을 분배하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리만 있을 뿐 → 곧바로 각 조합원에게 귀속하는 것은 아니다.
- 조합계약에서 조합의 해산청구, 조합에서 탈퇴, 조합원의 제명은 가능하지만, 조합계약을 해제하고 상대방에게 그 원상회복의 의무를 부담하게 할 수는 없다.
- 업무집행조합원이 개인적인 자금의 융통을 위해 조합재산을 담보로 제공했다가 소유권을 상실한 경우 → 개인이 아닌 조합원의 지위에서 입은 손해이므로 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다.
- 조합업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원 → 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 명의로 소송을 수행할 수 있다.