상법총칙
상법은 민법의 특별법, 주로 경제법칙에 따르는 성격 → 특별법에 적용할 법률이 없으면 사법이며 일반법인 민법으로 간다.
상인에게 적용되는 것이 상법, 회사는 법인인 상인이다. 따라서 회사가 상행위를 하면 회사법이 적용된다.
상법의 이념과 특성
상법은 기업을 중심으로 한 생활관계 → 기업의 유지 및 강화 → 기업활동(영리활동)으로 자본재생산사회 발전 → 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다.
크게 기업유지이념과 거래의 신속과 안전의 이념으로 구분된다. 세부 내용은 책에 정리되어 있는데, 별로 중요해 보이지는 않는다.
상법 제1조(상사적용법규)
상사에 관하여 본 법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.
→ 상사자치법 → 상사특별법 → 상법전 → 상관습법 → 상사판례 → 민사차지법 → 민사특별법 → 민법전 → 민사관습 → 민사판례의 순서로 적용된다.
민법에서는 성문법이 관습법보다 우선하지만, 예외적으로 관습법이 성문법보다 우선한다. 상사법률관계는 특별법보다 우선된다.
상법 제2조(공법인의 상행위)
공법인의 상행위에 대하여는 법령에 다른 규정이 없는 경우에 한하여 본 법을 적용한다.
→ 공법인(국가 및 지방자치단체 등)의 상행위는 법령(특별법 등)에 다른 규정이 없는 경우 → 상법을 적용한다.
상법 제3조(일방적 상행위)
당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본 법을 적용한다.
→ 당사자 중 1인의 행위가 상행위일 때 → 전원에게 상법을 적용(상인과 상인이 아닌 자가 거래할 경우 등)한다.
당사자의 일방이 수인일 경우 → 그 중 1인에게만 상행위를 했더라 전원에게 상법을 적용한다.
예를 들어, 채권자 甲과 채무자 A(회사) + B(개인) + C(개인) → 전부 상사법률관계로 적용하여 5년의 상사소멸시효를 적용한다.
상인의 개념
형식적으로는 기업생활관계에서 발생하는 권리의무의 귀속자(명의인)로서 책임지는 사람이라는 뜻이다.
실질적으로는 기업활동을 영위하는 자로 영업주나 회사를 말한다. 판례에서 말하는 상인의 개념이다. 실무적, 실질적으로 중요한 부분이다.
그 종류로는 당연상인, 의제상인(설비상인, 민사회사), 소상인으로 구분된다.
상행위의 개념
실질적으로는 상인이 영리의 목적을 달성하기 위하여 하는 모든 기업활동을 말한다.
형식적으로는 상법 제46조(기본적 상행위)와 담보부사채신탁법 제23조 제2항(제3자의 사채총액 인수)에서 상행위로 규정한 것을 말한다.
법에 규정된 상행위는 단 2가지이다.
상행위의 종류(3가지)
기본적 상행위는 상인이 영업으로 하는 행위를 말한다. 직접 영업하는 것을 말한다.
보조적 상행위는 상인이 영업을 위하여 하는 행위를 말한다. 영업을 하려고 돈을 빌려오는 것 등이 해당된다.
그 외에는 준상행위 등이 있다.
상법 제4조(상인 - 당연상인)
자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 한다.
→ 제46조의 기본적 상행위를 말하는데, 자기명의란 책임의 귀속을 의미한다. 책임을 지고 상행위를 한다는 것이다.
자기명의는 권리의무의 귀속주체로서 실질에 의해 판단한다. 타인의 명의로 사업을 하더라도 실제 장사한 영업상의 주체가 누구인지가 중요하다.
자기계산은 자기가 경제적 이익의 주체로, 돈 내는 사람을 말한다. 돈을 빌려서 냈다는 것은 타인의 계산, 제3자의 계산이라 한다.
상법 제5조(동전 - 의제상인)
① 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.
② 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전 항과 같다.
→ 기본적 상행위의 획일성을 보완하기 위한 것으로 형식적 상인(설비상인)이라 한다. 상행위 22개의 규정을 보완하여 그 외에도 처벌하기 위한 규정이다.
22가지 외에는 상법이 적용되지 않으니, 다른 민법 등을 적용하여 형량을 낮추기 위해 의제상인(준상행위)이 나왔다.
예를 들어, 결혼상담소, 학원, 연예인기획사 등은 설비상인(의제상인)으로 상법이 적용된다.
반면, 자유업(변호사, 법무사), 농업협동조합 등은 의제상인이 아니다. 영리를 추구하기는 하나 공공의 이익을 추구하므로 하기 때문에 상호등기가 안 된다.
제5조 제2항 → 민사회사는 상행위 이외의 행위를 영리의 목적으로 하는 회사(사단법인)를 말하는데, 행위의 내용과 관계 없이 상인이 된다.
회사는 상법으로 보면 상인인데, 대표이사 개인은 상인으로 보지 않는다.
상법 시행령 제2조(소상인의 범위)
상법 제9조에 따른 소상인은 자본금액이 1천만 원에 미치지 못하는 상인으로서 회사가 아닌 자로 한다.
→ 소극적 개념, 소상인에 대해서는 지배인, 상호, 상업등기 및 상업장부에 관한 규정이 적용되지 않으나, 행위의무가 아니므로 굳이 해도 상관은 없다.
길거리에서 채소를 파는 사람에게 이런 규정들을 적용시킬 수 없다고 생각하면 된다.
자연인의 상인자격취득 및 상실
영업의 준비행위(보조적 상행위) → 영업의사가 객관적으로 나타났을 때(거래상대방이 영업의 준비행위를 인식한 때) → 상인자격을 취득한다.
영업의 종료(영업의 폐지나 영업황동의 사실상 종결) → 상인자격이 소멸한다.
법인의 상인자격취득
영리사법인(상사회사인 당연상인, 민사회사인 의제상인) → 회사로서 성립(등기)한 때에 상인자격을 취득한다.
비영리사법인 → 원칙적으로 상인자격이 없으나, 예외적으로 부수적으로 영업을 하는 경우 → 영리사업관련 자격취득은 가능하다.
특수사법인(정부투자기관, 한전, 한국도로공사 등) → 상인능력(O) + 상인자격취득이 가능(O)하다.
일반공법인(국가나 지방자치단체) → 상인능력(O) + 자격취득(O)이 가능하다. 그 목적이나 활동에 제한이 없기 때문이다.
특수공법인(예금보험공사등) → 상인능력(X) + 자격취득(X)이 불가능하다. 비영리적인 특정사업에 한정되어 있기 때문이다.
특수중간법인(농업협동조합, 새마을금고 등) → 상인 능력(X) + 상인자격취득(X)은 불가능하다. 비영리적인 특정사업에 한정된 특수법인이기 때문이다.
예외적으로 농업협동조합의 비조합원에 대한 자금대출의 여신행위 → 상인 능력(O), 상인자격취득(O)이 가능하다.
상인자격의 상실
영리법인(회사)의 경우 → 청산을 사실상 종결한 때에 상인자격을 상실한다.
청산등기는 선언적 효력에 불과하므로 회사가 해산 후라도 청산이 완전히 종료되기 전에는 청산의 목적 범위 내에서는 상인자격이 있다.
동네 가게에서 폐점 정리 세일을 한다고 현수막을 붙이고 청산등기를 하였어도, 물건을 여전히 팔면서 청산하고 있다면 상인자격이 있다는 말이다.
영업능력
자연인인 상인 → 영업능력의 존부 문제는 개인상인의 문제로, 영업행위의 특수성, 집단성, 반복성 등으로 특별규정으로 한다.
법인인 상인 → 기관을 통한 영업으로 영업능력의 존부는 문제되지 않는다.
아래 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인은 민법에서 나온 내용인데 기출문제를 보고 출제성향이 어떤지 파악해야 할 것으로 보인다.
미성년자, 피한정후견인(한정치산자)
원칙으로는 영업능력이 없으므로 불가능하나 → 등기하면 가능하다.
법정대리인이 특정영업을 허락하면 되는데, 상업에서는 거래안전을 위해 등기를 해야 영업능력이 인정된다.
법정대리인의 허락 → 인적회사의 무한책임사원이 되는 것은 가능한데, 행위능력이 있다고 본다. 영업능력이 인정된다.
법정대리인이 대신해서 대리영업을 해줄 수 있는데 → 등기하면 가능하다.
법정대리인의 대리권 제한 → 선의의 제3자에 대항할 수 없다.
피성년후견인(금치산자)
법정대리인의 동의 여부에 관계 없이 영업능력은 없다.
법정대리인의 대리영업 → 등기 후에는 가능하다.
상업사용인(대리인)
특정한 상인에 종속하여 경영상의 노무(대외적인 영업상의 업무)에 종사(대리)하는 자연인을 말한다.
상법총칙에서의 상업사용인 → 대리권의 유무나 범위를 기준으로 구분한다.
지배인(지점장, 포괄적 대리권) → 부분적(일부)포괄대리권 가진 상업사용인(팀장, 경리부장 등) → 물건판매점포 사용인(점원 등, 대리권 없음)은 거래안전을 위해 위임을 주지 않아도 물건을 팔았다면 책임을 지는 법정대리인이 된다.
독립된 보조상인(상행위편)
독립된 보조자로서 대리상(상인들 간 대리, 보조하는 관계), 중개인, 위탁매매인, 준위탁매매인, 운송주선인 등 → 상인을 보조하지만 상인으로 규정한다.
지배인
영업주에 갈음하여 가장 포괄적인 대리권을 가진다. 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외 모든 행위를 할 수 있는 대리권을 가진 상업사용인을 말한다.
지배인 명칭사용은 필수가 아니다. 실질적으로 판단하기 때문에 명칭(영업부장, 은행출장소장 등)은 중요하지 않다. 특정범위의 개인법상의 대리인이다.
회사의 대표권은 영업전반에 대한 것이며, 범위도 넓다. 회사법은 단체법적 성격, 주주총회, 이사회 등, 단체성이 있으며, 대부분 강행규정이다.
지배인의 선임, 종임, 등기, 겸직
공시주의에 따라 아주 중요하다. 지배인은 반드시 등기를 해야 한다.
자격은 최소한 의사능력 있는 자연인, 행위무능력자도 가능하나 법인은 불가하다. 직접적으로 개인의 영업을 운영해야 하므로, 아무튼 안 된다.
지배인은 상인 또는 그 대리인이 선임한다. 본점 또는 지점에서 영업하게 할 수 있다. 대리권의 범위 + 영업대리(대리권)를 가진다.
지배인이 다른 지배인을 선임 → 안 된다. 그러나 별도의 수권(대리권)이 있는 경우에는 가능하다. 상인이 지배인에게 대리권을 주면 가능하다.
지배인 자격취득 → 원래 등기해야 하는데, 대항력을 갖고 있다. 등기하지 않아도 지배인이 될 수 있으나, 등기하면 선의의 제3자에 대항할 수 있다.
상법상, 지배인은 주식회사(유한회사)의 감사에는 겸직이 불가하다. 그러나 업무집행사원, (상무)이사는 겸직이 가능하다.
지배인의 등기(선임과 종임, 대리권소멸)
소멸은 선임계약의 종료, 대리권의 소멸로 종료되나, 영업주의 사망으로는 소멸하지 않는다. 상인이 사망해도 대리권이 있으면 소멸하지 않는다.
지배인의 선임과 종임에 등기해야 한다. 상대방에게 알려주는 것이다. 다른 사람들이 알 수 있도록 대외적으로 표시해서 등기해야 한다.
지배인을 둔 본점 또는 지점의 소재지에서 등기의무가 있다. 등기를 하지 않았다면 선의의 제3자에 대항하지 못한다.
만약 등기했더라도 정당한 사유로 알지 못하는 제3자에게는 대항하지 못한다.
지배인의 등기는 대항요건에 불과 → 선임 즉시 상법에 따른 지배권을 취득한다.
민법 제11조(지배인의 대리권)
① 지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다.
② 지배인은 지배인이 아닌 점원 기타 사용인을 선임 또는 해임할 수 있다.
③ 지배인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
→ 재판상행위에서 수권(권한, 권리의 부여)은 요구되지 않는다. 영업행위에 한해 소송행위를 자기 마음대로 할 수 있다.
그 영업 → 개별화된 특정한 영업을 말하는 것이지 영업주의 영업 전반을 말하는 것이 아니다.
지배권의 성격, 범위
포괄성(영업전반이 아닌 특정한 영업을 의미), 정형성(법에 의해서 주어진 효력)의 성격이 있다.
지배권에 포함되지 않는 것은 혼인 등 신분상의 행위, 대리권의 범위를 넘어서는 영업의 양도나 폐지는 포함되지 않는다.
영업관련성 판단기준은 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단한다. 거래안전을 위해 주관적으로 판단하지 않겠다는 것이다.
판례에서 말하는 보통상식의 객관적인 일반인은 판사를 기준으로 한다. 누가 봐도 영업인지? 상인에게만 유리하게 할 수 없다는 것이다.
선임 및 해임 → 지배인은 별도의 수권 없이 지배인 외의 점원이나 기타 상업사용인을 선임할 수 있다.
지배인의 대리권에 대한 제한, 지배권의 제한 및 남용
상인 甲과 지배인 乙과의 사이(내부관계) → 어음 500만 원만 발행해라(대리권의 범위 제한) → 乙이 어음 1,000만 원 발급 → 제3자 丙은 이를 알 수 없음 → 어음 기한이 도래해서 1,000만 원 청구 → 乙은 500만 원이 아니라 1,000만 원을 줘야 한다.
丙이 선의의 제3자인 경우(500만 원만 되는 것을 몰랐을 경우)에만 가능하다.
지배인의 대리권 제한은 등기사항이 아님 → 등기를 하여도 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다. 애초에 등기할 사항이 아니기 때문이다.
지배인의 행위가 대리권한 범위 내에서 영업에 관한 행위 + 영업주의 의사에 반하는 경우 → 지배권의 남용으로 본다.
상대방의 악의 또는 중과실이 없으면 → 지배권은 일단 유효 → 상인 영업주가 책임을 진다.
상대방의 악의 또는 중과실이 있다면 → 지배권 무효 → 상인 영업주는 책임지지 않는다. 상대방의 악의는 영업주가 입증해야 한다.
영업주는 표현지배인(상법) → 민법상의 표현대리 → 상인이 사용자책임을 질 수 있는지 확인해야 한다.
민법 제12조(공동지배인)
① 상인은 수인의 지배인에게 공동으로만 대리권을 행사하게 할 수 있다.
② 전 항의 경우에 지배인 1인에 대한 의사표시는 영업주에 대하여 그 효력이 있다.
→ A가 B에게 물건을 판매시킴 → B를 신뢰할 수 없어 C라는 대리인을 추가 → 공동대리인(B와 C의 대리권을 제한, B와 C의 도장이 같이 필요)이 된다.
수인의 지배인 → 상인 A, 지배인 B(부산), C(대구), D(광주) → 공동지배인의 개념이 아니다. 서로 떨어져 있어서 취지에 맞지 않다.
공동지배인 → B(부산) + E(부산) → 공동지배인 개념이 된다. 서로 감시, 감독, 견제, 균형의 취지에 맞아야 한다.
공동지배인
공동지배인제도의 목적은 영업주의 이익을 보호하는 것 → 따라서, 공동지배인은 전원의 기명날인이나 서명이 있어야 완전한 어음행위가 된다.
영업주는 이에 관한 사항과 그 변경 또는 소멸에 관해 등기해야 한다. 등기가 없으면 표현지배인의 규정을 적용할 수 있다.
공동지배인의 선임은 수인의 지배인 중에서 상인이 선임 및 해임할 수 있다.
능동대리(하는 것) → 반드시 공동행사해야 함 → 감시 감독, 견제 균형의 취지에 맞다. 그러나 포괄적 위임은 불가능하다.
수동대리(받는 것) → 공동지배인 중 1인에 대한 의사표시는 영업주에 대해 그 효력이 있다. 그 중 1인에게만 의사표시를 해도 영업주에게 한 것이나 같다.
공동지배인 사이의 위임 → 포괄위임 불가, 개별적 및 구체적 위임(특별하게 어떤 특정한 부분에 개별적, 구체적으로 위임하는 것)은 가능하다.
표현지배인 규정이 여기에 적용된다. 공동지배인이 아니면서 그런 것처럼 행동하거나 그 반대의 경우 등에 해당한다.
등기사항 → 공동지배인의 선임 및 해임과 그 대리권의 소멸은 등기사항이다.
상법 제14조(표현지배인)
① 본점 또는 지점의 본부장, 지점장, 그 밖에 지배인으로 인정될 만한 명칭을 사용하는 자는 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 본다. 다만, 재판상 행위에 관하여는 그러하지 아니하다.
② 제1항은 상대방이 악의인 경우에는 적용하지 아니한다.
→ 지배인이 아닌 경우에도 상대방이 선의인 경우에 본점(지점)의 재판 외 영업활동에 관하여 지배인으로 의제(간주)하는 것을 말한다.
거래의 안전(선의의 제3자 보호)가 목적이며, 표현지배인의 요건에는 명칭부여, 명칭사용, 실질적인 영업소, 상대방의 선의가 있다.
명칭부여 → 영업주 A가 표현지배인 C에게 지배인으로 믿을 만한 명칭사용을 허락해야 한다. 이는 명시적, 묵시적으로도 가능하다.
회사의 승인 없이 임의로 명칭을 참칭한 자의 행위(임의참칭행위) → 회사에 과실이 있어도 제3자에 책임이 없다.
명칭 → 본점 또는 지점의 본부장, 지점장, 지배인 등은 가능하지만, 그 명칭에 상위직이 있을 것이라 추측할 수 있는 것(지점차장, 지점장대리 등)은 아니다.
상위에 직위가 있을 것이라면, 그 상위직의 허가를 받아야 할 것이기 때문이다.
명칭사용 → 그 명칭을 사용하여 영업에 관한 행위를 해야 한다. 여기서는 지점장의 명칭을 사용하여 주식투자를 권유한 것이라 볼 수 있다.
지배인의 권한 내의 행위이고 거래행위이어야 한다. 거래행위가 아닌 재판상의 행위는 제외된다.
그 행위가 영업주의 영업에 관한 것인지의 여부는 그 행위 당시의 주관적인 의사와 관계 없이 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단해야 한다.
지배인(표현지배인) C가 영업주 A의 명의로 한 어음행위 → 객관적으로 영업에 관한 행위이면서 대리권의 범위에 속하는 행위 → 그 효력은 영업주에게 미친다.
만약 지배인이 투자금에서 발생한 수익의 절반을 가지려는 개인적 목적을 위한 어음행위를 한 경우에도 그 효력은 영업주에게 미친다.
실질적인 영업소 → 그 명칭을 사용하는 근무 장소가 본점 또는 지점의 실체가 있으면서 독립적으로 영업활동을 할 수 있는 영업소의 실질을 갖추여야 한다.
제한적으로 보조적 사무만 하는 것이 아니라, 독자적으로 영업활동에 관련된 결정과 대외적인 거래가 가능한 조직이 있어야 한다.
상대방의 선의 → 거래의 직접 상대방을 의미한다. 피해자 甲은 표현대리인 C가 대리권이 없음을 모르는 것이 아니라, 지배인이 아니라는 점을 몰랐어야 한다.
만약 과실 있는 경과실이면 선의로 보고 중과실이면 악의로 본다.
예를 들어, 명함을 받았는데 지점장이라 나와있었다면 선의로 볼 수 있고, 명함에 전 지점장이나 다른 직위가 있었다는 것을 알았다면 중과실로 볼 수 있겠다.
표현지배인은 본점이나 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 간주 → 영업주 A는 상대방 甲에 대해서 책임을 부담해야 한다.
표현지배인은 무권대리인으로서의 책임이나 불법행위에 대해 책임을 지지 않는다.