상법 제29조(상업장부의 종류 및 작성원칙)
① 상인은 영업상의 재산 및 손익의 상황을 명백히 하기 위하여 회계장부 및 대차대조표를 작성하여야 한다.
② 상업장부의 작성에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 일반적으로 공정 및 타당한 회계관행에 의한다.
→ 공정 타당한 회계관행에 따른다는 부분이 시험에 출제되었다.
개인상인은 영업을 개시한 때와 매년 1회 이상 일정한 시기에 상업장부를 작성하고, 회사(법인)는 성립한 때와 결산기에 대차대조표를 작성하고 기명날인 또는 서명한다.
상법 제33조(상업장부 등의 보존)
① 상인은 10년간 상업장부와 영업에 관한 중요서류를 보존하여야 한다. 다만, 전표 또는 이와 유사한 서류는 5년간 이를 보존하여야 한다.
② 전 항의 기간은 상업장부에 있어서는 그 폐쇄한 날로부터 기산한다.
③ 제1항의 장부와 서류는 마이크로필름 기타의 전산정보처리조직에 의하여 이를 보존할 수 있다.
④ 제3항의 규정에 의하여 장부와 서류를 보존하는 경우 그 보존방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
영업소
영업소는 본점(주된 영업소), 지점(종된 영업소)가 있으며, 회사기업은 회사의 주소지인 본점소재지가 본점의 영업소와 일치한다.
상법상 지점(영업소)의 실체를 구비한다는 것 → 일정한 범위 내에서 본점 또는 지점으로부터 독립 + 독자적으로 영업활동에 관한 결정 + 대외적인 거래가 가능한 조직을 갖춰야 한다.
본점(지점)의 지휘 및 감독 아래에서 기계적인 보조적 사무만 처리하거나, 객관적인 실체 없이 영업소나 본점 및 지점의 명칭을 사용하고 등기까지 하여도 영업소로 인정되지 않는다.
자연인인 상인 → 영업소는 등기사항도 아니고 등기의무도 없다. 현실적으로는 지배인의 선임등기나 상호등기 등을 등기할 때 영업소를 함께 등기한다.
법인인 회사 → 설립등기 시에 본점소재지(주된 영업소, 정관의 기재사항)와 지점소재지(지점을 둔 경우)를 등기한다.
지배인의 요건에 관한 판례와 연결해서 보면 좋다.
영업소 → 상행위로 인한 채무이행의 장소, 지배인의 선임단위, 표현지배인의 인정을 위한 기준, 증권해무의 이행장소, 등기소 및 법원의 관할결정의 표준, 민사소송법상의 서류송달의 장소, 회사의 각종서류의 비치장소가 된다.
지점 → 지점영업만을 위해 지배인을 선임할 수 있고, 표현지배인의 여부를 결정하는 표준이 된다.
지점은 상업등기의 대항력을 결정하기 위한 독립적인 단위가 된다. 지점에 등기가 없는 이상, 본점의 등기를 지점거래에 원용할 수 없다.
지점은 지점에서의 거래로 인한 채무이행의 장소가 되며, 독립적(일부)으로 영업양도의 대상이 될 수 있다.
상업등기
상업등기는 상법상 공시제도로서 등기를 통해 거래안전을 위한 것으로서, 등기할 사항을 당사자의 신청에 의해 법원의 상업등기부에 등기하는 것을 말한다.
기업을 등기함으로서 외부에 알리고, 사회적 신용과 제3자에 대항할 수단을 확보할 수 있고, 인지도가 상승하며, 공시함으로 다른 말을 못하게 할 수 있다.
제3자에게는 법률적 및 경제적 효과를 예측할 수 있고, 기업들이 무슨 생각을 하고 있는지 알 수 있다. 일단 시험에는 안나온다.
등기사항 → 상법의 규정에 의해 상업등기부에 등기하도록 정해진 사항으로서, 그 내용은 상법에 개별적으로 규정되어 있다.
절대적 등기사항 → 반드시 등기할 것, 미등기 시 과태료 대상이다. 지배인의 선임등기 등이 있다.
상대적 등기사항 → 등기할 권리는 있으나, 등기할 의무는 없는 등기사항이다. 일단 등기 후에는 변경 및 소멸등기는 반드시 해야 한다(변태설립사항 등).
창설적 등기사항 → 법률관계의 창설을 위한 등기로 회사설립등기, 합병등기의 두 가지가 있다. 암기해야 한다.
선언적 등기사항 → 청산등기, 지배인의 해임등기 등, 유효하게 형성된 법률관계의 선언을 위한 등기사항이다. 선언적 효과 밖에 없다.
면책적 등기사항 → 일정한 책임이 소멸되는 효과를 가져온다. 합명회사 사원의 퇴사등기 등이 있다.
본점소재지에서의 등기사항 → 다른 규정이 없으면 지점소재지에서도 등기의무가 있으므로 등기해야 한다.
등기사항에 변경 또는 소멸이 있는 경우 → 의무적으로 해야 한다. 당사자는 지체 없이 변경 또는 소멸의 등기를 할 의무가 있다.
상법 제37조(등기의 효력)
① 등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의(경과실)의 제3자에게 대항하지 못한다.
② 등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 제1항과 같다.
→ 상업등기의 일반적 효력에 관한 내용, 등기하기 전과 후의 효력으로 구분할 수 있다.
등기 전이라도 악의(중과실)의 제3자에게는 대항할 수 있다고 반대해석할 수 있다.
일반적 효력
등기 전의 효력 → 등기할 사항은 등기하지 아니하면 선의(경과실)의 제3자에게 대항하지 못한다(소극적 공시의 원칙). 악의(중과실)의 제3자에는 대항할 수 있다.
예외 → 상호양도는 등기하지 않으면 제3자(선악을 불문)에게 대항할 수 없다.
등기사항 → 상대적인 사항, 절대적인 사항, 등기사항의 변경 및 소멸 등을 모두 포함한 일반적 효력이 미치는 모든 등기에 해당한다.
일반적 효력이 미치지 않는 경우 → 창설적 등기사항(설립등기 등)은 일반적 효력이 미치지 않는다. 처음부터 등기할 사항의 효력이 없기 때문에 제3자의 선악에 관계 없이 미등기사실로 대항할 수 있다.
선의 → 등기사항의 존재를 알지 못하는 자를 말한다.
제3자 → 거래의 상대방 + 등기사항에 관하여 법률상 정당한 이해관계를 갖는 모든 자를 말한다.
제3자가 아닌 것 → 합명회사에서 퇴사한 사원의 변경등기를 하지 않아 등기사항을 대외적으로 주장할 수 있는 자, 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가(대등한 지위에서 하는 보통 거래의 상대방이 아님)가 해당된다.
합명회사란 사원 모두가 회사의 채무에 대하여 직접 연대하여 무한책임을 지는 회사인데, 퇴사했음에도 변경등기를 하지 않았다면 제3자가 될 수 없다.
판례에서 말하는 제3자 → 보통의 거래 상대방이나 대등한 지위에 있는 자를 말한다.
대항하지 못한다는 것 → 선의의 제3자가 등기사항인 사실의 존재를 부인하거나, 그 사실을 인정하고 당사자에게 주장(선택적)할 수 있다.
등기 후의 효력 → 등기할 사항은 이를 등기하면 제3자(선의 및 악의를 불문)에게 대항할 수 있다(적극적 공시의 원칙).
취지 → 제3자의 악의를 의제(등기했으니 대항 가능)하여 법률관계의 명확화 및 무익한 쟁송을 방지하고 등기의무자를 보호함에 있다.
예외 → 정당한 사유(천재지변 등)으로 등기한 사실을 알지 못한 제3자에게는 대항하지 못한다.
거래행위가 아닌 법률행위(불법행위, 부당이득, 사무관리) → 상대방에 대한 신뢰를 보호할 필요가 없으므로 일반적 효력이 미치지 않는다.
상호의 양도 → 등기하지 않으면 제3자(선의 및 악의를 불문)에게 대항하지 못한다. 즉, 일반적 효력이 미치지 않는다.
상법 제37조(등기의 효력)
① 등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
② 등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 제1항과 같다.
→ 등기의 전후에 관계 없이 악의의 제3자에게는 대항할 수 있다. 단, 등기하기 전에는 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다.
만약 등기를 한 뒤라면 선의 및 악의를 불문하고 제3자에게 대항할 수 있다. 공시해서 외부에 알렸으니 책임이 없다는 뜻이다.
상법 제38조(지점소재지에서의 등기의 효력)
지점의 소재지에서 등기할 사항을 등기하지 아니한 때에는 전 조의 규정은 그 지점의 거래에 한하여 적용한다.
→ 상업등기의 일반적 효력은 등기한 영업소를 표준으로 한다. 지역적 한계로 인해 본점에서 등기했다고 지점까지 미치지는 않는다는 것이다.
본점에서는 등기했지만 지점에서는 등기하지 않은 경우 → 선의 및 악의를 불문하고 제3자에 대항하지 못한다. 그 반대도 마찬가지다.
지배인, 대표이사, 대표집행임원 → 등기사항이다.
상법에는 표현지배인, 표현대표이사 등 예외규정이 있어서 상업등기의 일반적 효력(법률적 효력이 발생하기 위한 요건)이 미치지 않는다.
따라서 선의의 제3자(등기를 신뢰한 자)는 악의로 의제하지 않고 계속 보호한다. 즉, 일반적 효력이 미치지 않는다(법률적 효력이 발생하지 않음).
단, 민법상의 표현대리(민법 제129조)는 상업등기의 일반적 효력(법률적 효력)이 그대로 미친다. 민법과 상법의 표현대리와는 의미가 조금 다르다.
민법의 표현대리는 대리권 수여의 표시에 의해 발생하고, 상법의 표현대리는 지배인의 대리권에 의해 발생한다.
※ 대표이사의 퇴임등기 판례
- 퇴임등기를 하는데, 민법 제129조(대리권소멸 후의 대리행위)의 적용 또는 유추적용을 하면, 상업등기의 공시력을 인정한 의의가 상실된다.
- 이것을 적용하면 상법상의 공시제도를 망가트릴 수 있으므로, 상법의 일반적 효력을 적용한다. 따라서 대표이사의 퇴임등기를 하면 제3자에게 대항할 수 있다.
- 민법 제129조를 적용하면 일반적 효력이 달라지므로, 퇴임등기를 하지 않았으면 대항을 못하지만, 퇴임등기를 했다면 제3자가 선의라고 주장해도 공시하여 외부에 알렸으니 선의와 관계 없이 대항할 수 있다는 것이다.
민법 제129조(대리권소멸 후의 표현대리)
대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
→ 제3자의 과실(경과실)로 대리권의 소멸을 알지 못한 경우에는 제3자에게 대항할 수 있다.
소송행위 → 소송절차의 안전성과 명확성을 요구하기 때문에 상업등기의 일반적 효력은 인정되지 않는다.
공법관계 → 대등한 지위가 아닌 국가 등과의 거래이므로 일반적 효력이 미치지 않는다. 상업등기의 일반적 효력은 대등한 지위에서 하는 거래관계에 적용하기 때문이다.
상업등기는 기본적으로 사실상의 추정력은 있지만 법률상의 추정력은 없다. 공신력이 없다는 말이다.
일반적 효력이 미치지 않는다 → 상업등기에 등기된 사항에 대해 법률상의 추정력이 없다는 말이고, 이 말은 공신력이 인정되지 않는다는 말이다.
따라서 상업등기에 퇴임등기가 되었다고 하면 제3자가 선의라고 하더라도 대항할 수 있고, 퇴임등기를 하지 않았다면 제3자에게 대항할 수 없게 된다.
창설적(설정적), 보완적, 부수적 효력
특수적 효력 → 상업등기 중 일정한 사항은 제3자의 선의나 악의를 불문하고 등기 그 자체로서 효력이 발생한다.
창설적 효력 → 등기에 의하여 법률관계가 형성 또는 설정된다. 법인설립등기, 합병등기, 상호등기 등은 선악에 관계 없이 제3자에 대항할 수 있다.
보완적 효력 → 등기의 전제인 법률사실에 존재하는 하자가 등기에 의하여 치유될 수 있다. 설립등기 후에는 주식인수의 무효나 취소를 주장할 수 없다.
보완적 효력에 대해 조금 더 설명하면, 회사의 설립등기 후 또는 신주를 발행할 때 주식을 발행할 수 있다.
설립등기 전에는 주식이 발행되지 않았으므로 권리주가 발생하는데, 이것은 양도 등을 할 수 없다. 그런데 설립등기를 하면 양도 등을 할 수 있게 된다.
설립등기 후에는 설립할 때 있었던 하자들이 치유가 되는 것이다. 그러므로 설립등기 후에는 주식인수의 무효(취소)를 주장할 수 없게 된다.
부수적 효력 → 등기에 의하여 일정한 책임 또는 제한이 해제된다. 주식회사의 설립등기가 끝나면 주권이 발생하고 권리주의 양도제한이 해제된다.
부실등기의 효력(공신력)
공시의 원칙 → 외부에 알려서 보여주는 것이다. 타인에게 보여줌으로 인한 효력을 확보하는 것이 목적이다.
공신의 원칙 → 현상이 있었던 것을 믿은 사람을 보호해주는 것이다. 상법을 포함해서 형식적 심사주의를 따르는 한국은 해당되지 않는다.
단, 상법의 제도 중에 부실등기의 효력은 공신력을 인정한다. 그 등기를 믿은 사람을 보호해주는 것이다.
민법에서 동산의 선의취득 → 추정력이 인정되기 때문에 공신의 원칙이 적용된다. 모르고 산 사람은 일단 보호해주는 것이다.
상업등기에는 확보적(선언적) 효력은 있으나, 공신력(사실관계에 관계 없이 신뢰한 자에게 등기가 된 대로 효력을 발생시키는 것)은 없다.
사실상 추정력(등기사항이 등기되면 일단은 진실하다고 보는 입증책임의 전환) → 상업등기도 일단은 맞다고 본다(판례의 의미).
법률상 추정력(입증책임의 전환) → 상법에서는 인정되지 않는다.
상법 제39조(부실의 등기)
고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
→ 상업등기의 공신력을 제한적(상대적)으로만 인정한다.
등기한 자 → 등기의무자(등기신청인), 그 대리인, 상인(개인기업), 대표이사(회사)가 해당된다.
등기한 자가 아닌 경우 → 타인의 허위등기, 등기소의 과실, 제3자의 문서위조 등의 원인에 의한 부실등기 등이 있다.
등기신청권자의 고의 및 과실 → 부실등기에 관여했을 때(알면서도 경정이나 말소하지 않고 방치한 경우 등) → 부실등기의 책임을 질 수 있다. 선의의 제3자에 대항할 수 없다.
등기신청권자의 단순한 과실(경과실) → 제3자에 의한 문서위조 등에 의한 부실등기(단순한 과실) → 과실의 정도에 관계 없이 선의의 제3자에 대항할 수 없다는 취지는 아니다.
고의 또는 과실의 판단 → 사실상의 업무집행자가 있었어도 관계 없이 상인(개인기업)이나 대표이사(회사)을 기준으로 한다.
대표이사는 사망하고 실질적 업무집행자가 등기한 경우 → 고의 또는 과실의 판단은 사망했다고 하더라도 무조건 상인이나 대표이사를 기준으로 한다.
대표이사가 부실등기를 알고 했는가를 기준으로 한다.
합자회사의 사원의 지분에 대한 불실등기를 믿고 합자회사 사원의 지분을 양수한 경우 → 지분의 양수를 인정하지 않음(보호 안함) → 공신력을 인정하지 않는다.
법인등기부에 이사(감사) 등재 → 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의해 선임된 적법한 이사(감사)로 사실상 추정한다.
예외적 법률상 추정력, 공신력의 인정 → 타인의 등기된 상호를 사용한 경우에는 부정한 목적으로 추정한다.
상호권을 등기하면 상호권이 강화되고, 손해배상청구에서 입증할 필요 없고, 상대방이 입증해야 한다.
고의(과실)로 인하여 사실과 상위한 사항의 등기 → 잘못된 등기를 믿은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. 제3자를 보호 → 공신력이 인정(상대적)된다.
50평을 100평으로 알고 산 사람, 그것을 믿고 선의로 산 사람을 보호한다. 등기했다는 것을 주장할 수 없다.
제3자가 등기의 내용대로 주장하는 경우 → 등기한 자는 그 등기가 사실과 다름을 주장할 수 없고, 제3자는 사실에 맞는 주장을 할 수 있다.
부실등기한 자는 제3자에게 대항할 수 없음(상위한 사실을 주장할 수 없음) → 예외적으로 공신력이 인정된다. 부실된 등기를 믿은 그대로를 보호한다.
사실과 상위한 사항의 등기 → 등기할 당시 + 사후의 사정으로 다르게 된 경우(변경등기를 하지 않은 경우 등) → 부실등기로 본다.
단, 부실등기를 한 자도 악의의 제3자에는 대항(다르게 등기한 사항, 상위한 사실을 주장)할 수 있다.
제3자 → 등기신청인의 직접상대방 + 그 등기에 관한 이해관계인을 포함 → 대표이사와 거래한 상대방, 상법 제39조를 적용 또는 유추적용하여 보호될 수 있다.
주식회사에서 주주총회결의에 의해 대표이사로 선임되어 이사선임등기를 했으나, 그 선임이 취소된 경우 → 사실과 상위한 등기이므로 부실등기로 본다.