상법 강의 노트 005 :: 영업양도, 영업재산, 경업금지, 겸업금지, 상호속용, 채무인수광고

 

영업양도

일정한 영업목적에 의해 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산 → 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약이다.

기능적 재산이란 유명 및 무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계를 포함한다.

 

영업양도가 인정되기 위한 요건

양도인이 하던 것과 동일한 영업적 활동을 계속해야 한다. 조직을 해체하여 영업재산의 전부를 양도한 경우 → 영업양도가 아니다.

영업재산을 일부 유보한 채 영업시설을 양도 → 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지된다고 인정 → 영업양도로 본다.

영업의 임대차나 경영위임은 소유관계의 변동이 없이 경영관계만 변동된 것 → 영업양도가 아니다.

 

상법 제41조(영업양도인의 경업금지)

① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시, 광역시, 시, 군과 인접 특별시, 광역시, 시, 군에서 동종영업을 하지 못한다.

② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시, 광역시, 시, 군과 인접 특별시, 광역시, 시, 군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.

 

상법 제374조(영업양도, 양수, 임대등)

① 회사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 때에는 제434조에 따른 결의가 있어야 한다.

1. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도

2. 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결 및 변경 또는 해약

3. 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수

② 제1항의 행위에 관한 주주총회의 소집의 통지를 하는 때에는 제374조의2 제1항 및 제2항의 규정에 의한 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하여야 한다.

 

회사법과 상법의 영업양도의 차이점

회사법과 상법의 영업양도 → 둘 다 단순한 영업용 재산의 양도는 포함되지 않는다는 점에서 동일하다.

단순한 영업용 재산의 양도였으나 → 회사영업의 전부나 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과가 된다면 주주총회의 특별결의가 필요하다.

영업재산을 타에 처분할 당시에 이미 영업을 폐지하거나 중단하고 있었던 경우에는 전부양도로 보지 않음 → 주주총회의 특별결의는 필요하지 않다.

1인 주식회사에서도 주주이자 대표이사가 중요한 재산을 처분하는 경우에도 특별결의가 필요하지 않다.

 

상법의 영업의 일부양도

회사법에는 전부양도, 일부양도에 대한 규정이 있으나, 상법에는 전부양도에 대한 규정만 있다.

단, 영업의 일부가 나머지 부분과는 구분되어 독립적으로 영업이 수행될 수 있는 조직과 설비를 갖춘 지점을 양도하는 것 → 일부양도로 인정한 판례가 있다.

 

양도계약의 절차

양도인은 상인(개인 또는 회사), 회사는 청산 중에도 영업양도 가능 → 양수인은 상인 또는 보조적 상행위(개업준비행위)를 하는 상인이 아닌 자가 될 수도 있다.

명시적 또는 묵시적으로도 가능, 등기도 필요 없음, 계약서 사항이나 기재사항이 법정화되어 있지 않다(회사의 경우는 주주총회 등 일정한 내부절차 필요).

 

인적회사 → 사람 중심의 회사(합명회사, 합자회사), 유한책임회사 → 인적 + 물적요소를 중심으로 한다.

물적회사 → 재산 중심(주식회사, 유한회사)으로 나뉜다.

합명회사, 합자회사, 유한책임회사 → 존속 중에는 총사원의 동의, 해산 후(청산 중)에는 총사원의 과반수의 결의가 필요하다. 시험에는 안 나온다.

물적회사 → 그 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업의 전부나 일부를 양수하는 경우 → 주주총회(사원총회)의 특별결의를 거쳐야 한다.

주식양도로서 영업이 앙도되는 경우 → 주식은 주주의 지위이므로 회사의 영업재산의 변동이 없으므로 특별결의가 필요없다.

 

영업재산의 이전의무

특정승계(물건과 권리의 개별적 이전) → 계약이므로 제3자에 대항하려면 개별적으로 대항요건을 갖추어야 한다.

상호 → 영업과 함께 양도한다. 당연히 이전하는 것은 아니다. 이미 등기된 상호는 이전사실의 등기가 있어야 제3자에 대항할 수 있다.

공법상 권리관계(영업상의 허가, 세금 등) → 공법상 지위는 이전되지 않는다. 새로 영업을 인수한 사람이 새로 신고해야 한다.

영업상 채권은 원칙적으로 승계하고, 영업상 채무는 영업의 동일성이나 양도의 요소도 아니므로 합의에 의해서 양도하거나 하지 않을 수 있다.

영업양도인의 피보증인의 지위(제3자의 보증) → 이전되지 않는다. 보증인이 채무를 변제하더라도 양수인에게 구상권의 행사도 불가하다.

양도인과 피용자와 체결한 고용계약 → 특약이 없으면 원칙적으로 포괄승계되나 피고용인의 동의가 필요하다. 일부승계의 특약이 있다면 정당한 사유가 있다면 가능하다.

영업양도 전에 성립된 임금채무(퇴직금채무) → 원칙적으로 양수인에게 이전된다. 피용자가 고용승계를 거부한다면 양도인이 부담(퇴직금 지급)해야 한다.

계약체결일 현재 근무하는 근로자는 승계될 수 있는데, 해고의 효력을 다투는 해고된 근로자의 근로관계는 승계되지 않는다.

양수기업으로 승계취업이 확정 전이라면 → 양수기업에 대한 취업희망 의사표시를 철회할 수 있다.

양도기업에 대한 사직서에는 실질적으로 양수기업에 재취업 신청을 포기한 것으로 보고 + 양도기업에 대한 사직의사도 포함되어 있다.

 

양도인의 경업금지의무

영업양도를 한 다음 동일 지역 또는 인접 지역 내에서 일정한 기간 동안 동종영업의 금지의무(부작위의무)를 말한다.

동일 지역(인접 지역) → 물적설비의 기준이 아니라 영업양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지는 지역을 기준으로 한다.

당사자 간에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시, 광역시, 시, 군과 인접한 특별시, 광역시, 시, 군에서 동종영업을 하지 못한다.

일신전속적의무 → 본인에 대해서만 가능하므로 특정승계나 포괄승계(상속, 합병 등)으로 이전되지 않는다.

동종영업 → 동일영업보다는 넓은 개념, 양도한 영업과의 경쟁관계나 대체관계에 있는 영업을 말한다.

의무의 발생시기 → 영업양도계약의 이행을 마친 시점을 기준으로 한다.

일신전속적이므로 의무부담자인 양도인은 상인(개인상인, 회사)에 한정된다.

회사의 대표자도 경업금지의무를 부담하는데, 개인상인은 영업양도 후에 새로운 회사를 설립하여 경업할 수 없다.

양도인은 제3자를 내세워 동종영업을 할 수 없으며, 영업을 제3자에게 임대할 수 없다.

당사자 간의 약정으로 경업금지의무를 면제하거나 경업금지의 지역을 한정할 수 있고, 기간을 단축시킬 수도 있다.

당사자 간에 약정이 없으면 10년간 경업금지, 약정이 있으면 20년이 초과하지 않는 범위 내에서 경업이 금지된다.

 

영업상의 채권자 및 채무자 보호

실제로 채무이전을 하지 않은 상태에서 채무이전을 할 것과 같은 외관을 야기할 때 → 외관법리에 의하여 영업상 채무에 대해 영업재산이 담보가 되어 채권자를 보호하고자 하는 취지이다. 양도인과 양수인에게 모두 물을 수 있도록 한다.

 

양수인이 양도인의 상호를 속용하는 경우 → 양도인의 영업으로 제3자의 채권에 대해 양수인도 변제할 책임이 있다.

채무승계의 사실이 없음을 알고 있는 악의의 채권자 → 양수인에게 책임을 지울 수 없다.

채권자가 양수인에게 채무승계사실이 없음을 알고도 책임추급은 불가능 ↔ 양수인의 영업양도사실을 알면 책임추급이 가능하다.

양수인이 채무를 인수하지 않았음을 입증하더라도 양수인은 중첩적 변제책임(연대책임, 부진정연대채무)를 부담한다. 합의를 했으면 연대책임, 합의를 안 했으면 부진정연대채무가 된다.

양수인이 면책적 채무인수(인수자가 전부 책임짐) → 양도인은 책임이 없다.

영업의 현물출자 → 동일한 업무를 할 때, 영업양도로 유사하게 보고 상법 제42조를 유추적용한다.

영업임대차, 영업임대차의 종료로 반환 시 → 상법 제42조 제1항 유추적용 불가 → 임차인은 임대인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대해 책임을 지지 않는다.

 

상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임)

① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.

② 전 항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체 없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.

 

영업의 현물출자, 다른 회사를 설립, 그 상호를 계속 사용 → 영업양도는 아니지만, 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일, 법률행위에 의한 영업의 이전 → 영업양도와 유사하며, 채권자 입장에서는 똑같은 영업이므로 영업을 양도받아 동일한 상호를 사용하므로 속용한 것이나 똑같다고 본다.

새로 설립된 법인은 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다.

 

 

영업임대차의 경우 → 제42조와 같은 법률규정도 없고, 채권자가 제공하는 신용은 본래 임대인의 것, 재고상품 등 일부를 제외하고는 모두 임대인에게 유보되어 있음 → 임차인은 사용 및 수익권만 가지므로 임차인에게 임대인의 채무에 대한 변제책임을 부담시키면서까지 임대인의 채권자를 보호할 필요는 없다.

 

 

양수인의 책임요건

영업의 양수(양도인의 지위승계) + 상호를 계속 사용(속용, 사회통념상 객관적으로 영업의 동일성이 있는 상호를 계속 사용) → 완전히 동일할 필요는 없다.

상호속용의 원인관계는 사실관계로 충분 → 상호의 양도, 사용의 허락, 합의의 무효 및 취소, 무단 사용의 경우도 상호속용에 포함된다.

속용의 명칭 → 상호자체, 옥호(아파트 이름 등), 영업표지(진로 참이슬 등) → 영업의 주체가 표시되면 상호속용에 해당된다.

 

제3자의 채권

제3자 → 양도인과 직접 거래한 채권자 + 그 채권자로부터 채권을 양수한 자 + 영업의 양도가 이루어진 것을 알았더라도 보호받는 제3자에 포함된다.

제3자의 채권 → 양도인의 영업상의 활동과 관련하여 발생한 모든 채무 + 거래에서 발생한 채무(불법행위로 인한 손해배상채무, 부당이득으로 인한 상환채무)도 인정된다.

영업과 무관하게 생긴 채무는 인정되지 않으며, 영업으로 인한 채무의 당사자 간의 채무인수계약이 없어야 한다.

영업으로 인한 채무에 대한 입증은 채권자가 해야 한다.

 

 

확정판결의 변론종결 후에 그 채무자로부터 영업을 양수 → 상호속용하는 영업양수인으로 본다. 채무를 변제할 책임이 있다.

확정판결 상의 채무에 대해 면책적으로 인수하는 등 특별한 사유가 없으면 → 민소법상 변론종결 후의 승계인으로 보지 않는다. 책임져야 한다는 말이다.

채무의 발생시기는 영업양도 전에 발생한 것이면 충분하다.

 

양수인의 책임제한

양수인의 책임재산은 자신의 재산으로 전체로 지는 채무책임이다. 양수한 재산의 범위에서 한정할 수 없다.

양수인은 양도인이 채권자에 대해 항변할 수 있는 모든 사유로 항변 가능하나 → 채권자가 양도인에 대한 채무명의로서 바로 양수인의 재산에 대해 강제집행(압류)할 수 없다.

 

채권자의 영업양도인에 대한 채권과 영업양수인에 대한 채권

법률적으로 발생 원인을 달리 하는 별개의 채권 → 채권자는 채권양도할 경우, 대항요건을 채무자별로 충족해야 한다.

양수인이 지체 없이 양도인의 채무에 관한 책임 없음을 등기 → 양수인은 모든 채권자에 변제책임이 없다.

양도인과 양수인이 지체 없이 양수인이 책임지지 않음을 채권자(제3자)에게 통지 → 통지받은 채권자에 대해 변제책임이 없다.

 

상호를 속용하지 않을 때

원칙적으로는 변제책임이 없으나 채무인수를 한 것처럼 광고한 경우 → 상호속용한 것으로 보고 양수인도 변제책임을 진다. 사회통념상 채무인수를 믿을 만한 외관을 야기했기 때문이다.

양수인이 양도인으로부터 영업재산 대부분을 그대로 양수하여 양도인의 거래처와 거래계속 중, 양도인의 채권자에게 상호변경 취지의 개별통지 → 채무인수를 광고한 양수인에 해당한다.

양도인의 채무는 영업양도 또는 광고 후 2년이 경과하면 소멸된다. 그 전까지는 부진정연대채무의 관계에서 연대책임을 진다.

 

영업상의 채무자의 보호

양수인이 양도인의 상호를 속용하고 있다면 → 채무자가 영업양도의 사실에 대해 선의이며 중대한 과실 없이 양수인에게 변제한 것은 유효하다.

증권채권(어음 등)에 대해서는 성질상(제시증권성, 상환증권 등) 상법 제43조 적용 불가 → 변제의 효력이 없다.

양수인이 양도인의 상호를 속용하지 않는다면, 채무자의 외관신뢰의 관계가 없음 → 채권양도의 일반원칙으로 해결한다.