상법 강의 노트 006 :: 상행위, 상사시효, 민사소멸시효, 상사유치권, 유질계약, 상사법정이율

 

기본적(영업적) 상행위

영업으로 하는 상행위(영업성)를 말한다. 오로지 임금을 받을 목적으로 물건의 제조나 노무에 종사하는 행위는 제외(기업성)한다.

상행위에는 영리성(이익추구) + 계속성(동종행위를 반복) + 영업의사(외부에서 인식 가능)의 3가지의 요건이 있다.

매매, 임대차, 제조, 가공, 대리의 인수(체약대리상 등), 중개, 주선, 금융리스, 프랜차이즈, 팩토링, 지급결제 업무의 인수 등이 있다.

 

상법 제46조(기본적 상행위)

영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다.

→ 형식적으로 규정된 상행위이다.

 

담보부사채신탁법 제23조(제3자의 사채총액 인수)

① 위탁회사 또는 신탁업자는 신탁계약에서 정하는 바에 따라 제3자로 하여금 사채의 총액을 인수하게 할 수 있다.

② 제1항에 따른 사채총액의 인수는 상행위로 본다.

→ 형식적으로 규정된 상행위이다.

 

보조적 상행위

상인(당연상인, 의제상인)이 영업을 위하여 하는 상행위를 말한다. 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다. 판단은 객관적이고 외적기준에 따른다.

영업을 위하여 하는 행위 → 영업과 관련된 모든 재산법상의 행위로서 영업의 준비행위, 영업자금의 차임행위, 금전대여행위, 기본적 상행위 종료 후에 하는 잔무처리, 영업관련 사무관리 및 부당이득행위가 포함된다.

 

보조적 상행위가 아닌 것 → 사실행위(상품의 생산 및 가공 등), 불법행위, 신분상행위, 공법행위 → 재산적 행위가 아니므로 포함되지 않는다.

영업을 준비하는 행위가 상법의 적용을 받으려면 → 행위자 스스로 상인자격을 취득해야 한다. 다른 상인의 영업을 위한 준비행위에는 적용되지 않는다.

개인이 회사설립을 위한 자금차용행위는 그 자체가 상사채무는 아니지만 → 회사설립이 되면 그때부터 회사의 보조적 상행위로 본다.

개인은 상인이 아니다. 회사의 기관인 대표이사 개인이 본인의 명의로 회사자금을 차용하는 행위 → 보조적 상행위로 보지 않는다.

 

준상행위(의제상인)

점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업하는 자, 상행위 이외의 행위를 하는 회사(의제상인)가 하는 행위 → 영업적 상행위로 간주한다.

 

상행위의 특칙

상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않아도(비현명주의) 본인(상인)에게 효력이 있다. 거래안전과 신속을 위함이다.

어떤 가게에서 직원으로부터 물건을 샀는데, 그 물건이 그 가게에서 판매하는 물건임을 표시하지 않아도 그 가게(상인)에서 판매한 것으로 본다.

단, 거래하는 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 경우에는 과실을 불문하고 본인이나 대리인에게 이행청구를 할 수 있다.

손님이 가게의 직원에게 하자가 있는 물건을 샀다가 피해를 입었는데, 그 직원이 사장인 줄 알았다면 → 사장이나 직원에게 이행청구를 할 수 있다는 뜻이다. 그 직원이 자신은 대리인에 불과하다고 항변하더라도 책임을 져야 한다.

민법과는 달리 대리권은 본인이 사망해도 소멸하지 않고 상속된다.

 

상행위의 위임

수임인은 위임의 본지의 반하지 않는 범위라면 위임받지 않은 행위도 가능(민법은 범위 내에서만 가능)하다.

직원이 편의점에서 계산만 담당하고 있더라도 → 가게로 판매할 물건이 들어왔다면 그 수량파악을 하는 것은 위임받지 않은 행위라고 하더라도 가능하다.

 

상사시효기간

상사시효 원칙은 5년(민법은 10년)이다. 신속과 거래안전에 제도적 취지와 목적이 있다.

예외적으로 상법이나 다른 법령(민법, 어음법, 수표법 등)에 다른 규정이 있는 경우 → 5년보다 단기의 규정이 있으면 그 규정에 따른다.

그 판단기준은 상행위라면 기본적으로 단기소멸시효 5년 → 그 단기소멸시효 적용의 실익이 있는지 보고, 실익이 없다면 10년으로 한다.

 

보증채무와 주채무

소멸시효의 지정 → 서로 종속된 것이므로 보증채무는 주채무를 따라간다.

종속되었다고 하지만 사실상 별개의 채무이므로 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해진다. 채권자와 채무자, 보증인의 관계는 서로 별개이기 때문이다.

보증채무가 상사채무라고 종속된 것도 소멸시효 5년으로 되는 것은 아니다.

주채무자에 대한 확정판결에 대해 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 주채무를 보증 → 특별한 사정이 없는 한 성질에 따라 판단하여 민사채권이면 10년, 상사채권이면 5년으로 본다.

 

상사시효가 적용되는 채권

일방적, 쌍방적, 기본적, 보조적 상행위로 인한 채권 및 이에 준하는 채권에 상사시효를 적용한다. 상행위로 인한 지연손해금, 손해배상청구권 등도 포함된다.

상사시효의 적용을 받는 상사채무를 면책적으로 채무인수하는 것은 상행위가 아니지만 → 상사채무를 면책적으로 인수하게 되면 상사시효가 적용된다.

 

 

동업(골재 채취업) 탈퇴로 인한 정산금을 소비대차의 목적으로 하기로 약정 → 10억 원의 준소비대차 → 영업을 위한 상행위로 추정 → 상사시효가 적용된다.

원래 부당이득반환청구권도 상사시효가 적용이 안되지만, 상행위에 해당하는 전제가 깔리면 적용될 수 있다. 상인에게 물건을 위탁매매 → 상인에게 이득상황청구권 → 상사시효가 적용된다.

 

민사소멸시효가 적용되는 채권

민사소멸시효는 상사시효(단기소멸시효 5년) 적용의 실익이 있는지 보고 → 아래처럼 그 실익이 없다면 민사소멸시효를 적용한다.

불법행위, 근로자의 근로계약상 주의의무위반을 원인으로 한 채무불이행에 따른 손해배상청구권, 개인이 빌린 차용금채권 등 → 민사소멸시효가 적용된다.

상행위에 해당하는 부동산 매매계약의 무효를 이유로 이미 지급한 매매대금 상당액을 부당이득으로서 반환을 구하는 경우 → 민사소멸시효가 적용된다.

책임보험의 보험회사로부터 보험금을 수령한 교통사고 피해자가 자동차손해배상 보험사업자로부터 또 다시 피해보상금을 수령한 것을 원인으로 한 보험사업자의 피해자에 대한 부당이득반환청구권은 상사시효가 적용되지 않고 → 민소멸시효 10년이 적용된다.

 

상사유치권

상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 경우 → 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자와의 상행위로 인해 그가 점유 중인 채무자 소유의 물건이나 유가증권을 유치할 수 있는 권리이다.

서로 거래하다가 물품대금을 지급받지 못했다면 물건을 돌려주지 않는다는 것이다.

상사유치권은 상사일반유치권, 상사특별유치권으로 나뉜다.

민사유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관해서 생긴 채권(개별적 관련성)이 변제기에 있는 경우 → 그 변제를 받을 때까지 그 물건이나 유가증권을 유치할 수 있는 권리이다.

 

 

상사유치권의 성립요건

성립 당시 당사자 쌍방이 상인일 것 → 만약, 성립 후에 상인자격을 상실해도 유치권은 계속 인정된다.

피담보채권이 쌍방적 상행위로 발생할 것 → 상행위가 아닌 제3자에게 받은 채권은 상사유치권이 인정되지 않는다.

채무자에 대한 상행위(일방적, 쌍방적)로 유치물을 취득(점유)할 것 → 일단 유치한 물건이 있어야 한다.

채무자의 소유(부동산 포함)의 목적물(물건, 유가증권)이어야 한다.

변제기 도래 → 변제기가 도래하지 않은 상태에서 대금 등을 청구할 수 없다.

일반적 관련성 → 유치목적물과 피담보채권은 영업을 통하여 관련되어야 한다.

유치권 배제의 특약(명시적, 묵시적 포함)이 없어야 한다.

상사유치권의 효력은 상법에 명문의 규정이 없으므로 민사유치권을 적용한다. 그러므로 물상대위 등이 가능하다(집이 불에 탔으면 화재보험금을 청구하는 등).

 

유치권 배제의 특약 및 대항력

유치권 배제의 특약 → 명시적 또는 묵시적으로도 가능하다.

상사유치권자 → 선행저당권자 또는 이에 기한 임의경매절차에서의 그 부동산의 매수인 및 선행 체납처분 압류권자에는 대항할 수 없다.

채권자의 상사유치권 발생 이후 → 상사유치권자는 그 채무자로부터 부동산을 양수받거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있다.

민사유치권자 → 경매개시결정의 등기 이전이면 선행저당권자 및 이에 기한 임의경매절차에서의 그 부동산의 매수인 및 체납처분 압류권자에 대항할 수 있다.

채무자 소유의 물건만에 대해서 성립한다는 것 → 성립 당시 채무자가 목적물에 대해 보유한 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미이다.

먼저 그 물건에 대해 권리를 가진 자에 대해서는 대항할 수 없다고 보면 되겠다.

 

특별상사유치권

대리상, 위탁매매인, 운송주, 운송주선인의 유치권을 말한다.

대리상, 위탁매매인의 유치권 → 본인(상인), 위탁자(상인, 비상인)을 위하여 점유하는 물건이나 유가증권에 대해 인정된다.

여기서 점유물은 채무자의 소유가 아니어도 된다. 남의 물건을 대신 맡아준다는 것이다.

운송인, 운송주선인의 유치권 → 운송물에 관하여 받을 운임과 부수의 기타 채권(위탁자를 위한 체당금이나 선대금)으로 유치권 행사가 가능하다.

개별적 견련성이 있어야 하며, 점유물이 채무자의 소유인지를 요건으로 하지 않고, 상인 및 비상인 모두 가능하다.

비행기에 물건을 실어다 줄테니 거기에 실리는 물건이 누구의 물건인지 관계 없이 운송료를 줄때까지 유치할 수 있는 권리로 보면 되겠다.

 

유질계약의 허용

유질 → 돈을 빌린 사람이 빚을 갚지 아니하는 경우, 빌려준 사람이 담보로 맡긴 물건의 소유권을 취득하거나 물건을 팔아서 그 돈을 가지는 것이다.

민법에서는 약자의 보호를 위해 유질계약을 금지(채무의 변제기 이후에는 가능)하나, 상법에서는 유질약정이 있으면 가능하다.

유질약정이 유효하려면 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자(채무자)는 상인 또는 비상인이어도 관계 없다.

단, 모든 상사질권계약이 당연이 유질계약에 해당하지는 않음 → 그에 관하여 별도의 약정(명시적, 묵시적)이 성립되어야 한다.

사업을 위해 비행기 1대를 담보로 돈을 빌렸는데, 언제든지 그 비행기를 타고 다니거나 팔아서 돈을 챙겨도 된다고 유질약정을 했다면 유효하다는 것이다.

그 채무자가 상인이든 개인투자자라도 관계 없다.

 

상법 제54조(상사법정이율)

상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6분으로 한다.

→ 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권에는 해당되지 않는다.

상행위로 인한 채무(일방적, 쌍방적) → 상행위로 인하여 직접 생긴 채무 + 그와 동일성이 있는 채무 또는 변형으로 인정되는 채무(채무불이행으로 인한 손해배상채무, 기타 계약해제로 인한 원상회복채무)도 포함된다.

주택건설업자의 아파트 입주 지연에 따른 지체상금 → 그 지연손해금에도 상사법정이율이 적용된다.

 

상법 제55조(법정이자청구권)

① 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 법정이자를 청구할 수 있다.

② 상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 금전을 체당하였을 때에는 체당한 날 이후의 법정이자를 청구할 수 있다.

→ 만약 상인이 법원에 금전소비대차를 주장하여 10%의 이자를 청구 → 그 약정을 확인할 수 없으면 약정이자는 인정되지 않지만 법정이자 6%는 주장이 가능하다. 민법상의 소비대차는 당사자 간의 특약이 없는 한 무이자가 원칙이다.

따라서 약정이자의 지급을 구하는 청구에는 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다.

 

체당금의 이자청구권

체당이란 나중에 상환받기로 하고 금전이나 재물 따위를 대신 지급하는 것으로 대신 갚아주면 법정이자를 청구할 수 있다는 뜻이다.

상인에게는 모든 경우에 체당금에 대한 법정이자청구권이 인정된다.

민법에서는 수임인과 수치인(임치계약에서 물건의 보관을 승낙한 당사자)에 대해서만 체당금에 대한 법정이자청구권이 인정된다(사무관리는 해당 X).

 

다수채무자 간 연대채무

수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다.

민법은 분할채무가 원칙이고 약정이 있으면 연대채무이지만, 상법은 약정이 없어도 여러 명에게 채권채무가 발생하면 원칙이 연대채무이다.

채무의 발생원인이 되는 행위는 1인 또는 수인의 채무자에 대한 상행위이어야 하고, 채무는 수인의 채무가 1개의 공동행위에 의하여 부담한 것이어야 한다.

만약 조합채무가 조합원 전원을 위한 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 조합원들은 연대책임을 진다.

조합의 채권자는 각 조합원의 지분비율(균분)에 따른 이행청구가 원칙이며, 예외적으로 조합채무가 상행위가 되면 연대채무가 된다.

 

채무자와 보증인의 연대채무

보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다.

상거래의 이행담보와 거래의 안전을 위해 보증인이 있는 경우 → 그 보증이 상행위(은행의 지급보증 등)이거나 주채무가 상행위(상인의 영업자금 차용 등)로 인한 것인 경우 → 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다.

연대관계가 성립되면 보증인은 분별의 이익이 없어 최고 및 검색의 항변권을 갖지 못한다. 당사자 간의 특약으로 연대보증을 배제할 수는 있다.

민법에는 분별의 이익이 있어 최고검색의 항변권이 있다. 보증인에게 먼저 오면 최고 및 검색의 항변권으로 채무자에게 먼저 가라고 할 수 있는데, 상법의 경우에는 연대채무가 되어 채무자를 거치지 않고 먼저 보증인에게 와서 청구할 수도 있다는 것이다.

공동보증(상거래)의 경우 → 보증인 또는 주채무자 측에서 상행위가 되어 주채무자와 연대관계(연대보증)가 성립하면 보증인 상호 간에도 연대관계(보증연대)를 인정할 수 있다.

 

상법 제56조(지점거래의 채무이행장소)

채권자의 지점에서의 거래로 인한 채무이행의 장소가 그 행위의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 특정되지 아니한 경우 특정물 인도 외의 채무이행은 그 지점을 이행장소로 본다.

→ 상사채무의 일반적인 이행장소는 민법에 따른다.

 

상법 제63조(거래시간과 이행 또는 그 청구)

법령 또는 관습에 의하여 영업시간이 정하여져 있는 때에는 채무의 이행 또는 이행의 청구는 그 시간 내에 하여야 한다.

→ 이행의 시기인데, 영업시간 내에 해야 한다.

 

상법 제51조(대화자 간의 청약의 구속력)

대화자 간의 계약의 청약은 상대방이 즉시 승낙하지 아니한 때에는 그 효력을 잃는다.

→ 민법에는 대화자 간의 계약의 성립시기에 관해 특별한 규정이 없다.

 

상법 제53조(청약에 대한 낙부통지의무)

상인이 상시 거래관계에 있는 자로부터 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 때에는 지체 없이 낙부의 통지를 발송하여야 한다. 이를 해태한 때에는 승낙한 것으로 본다.

→ 상시거래(단골)인 경우에는 계약의 청약을 받았을 때 낙부의 통지를 하지 않으면 승낙으로 본다. 상거래의 신속과 당사자의 편의를 위함이다.

 

상법 제60조(물건보관의무)

상인이 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 경우에 견품 기타의 물건을 받은 때에는 그 청약을 거절한 때에도 청약자의 비용으로 그 물건을 보관하여야 한다. 그러나 그 물건의 가액이 보관의 비용을 상환하기에 부족하거나 보관으로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

→ 만약 항공사에서 신형 경비행기 1대를 써보겠냐고 보내온 것을 필요 없다고 거절한 때에도 이를 그 청약자(판매자)의 비용으로 보관해야 한다.

그런데 비행기의 가격은 1억 원인데 보관료가 2억 원이 나온다거나, 비행기가 폭발의 위험이 있다면 보관하지 않아도 된다.

 

상법 제61조(상인의 보수청구권)

상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다.

→ 부동산 중개업자가 자기에게 온 손님을 데리고 다른 지역의 부동산을 거쳐 매매를 성사시켰다면, 이에 대해 보수를 청구할 수 있다.

부동산 중개업자가 다른 지역에 손님을 데리고가서 성사를 시키면 중개수수료를 절반씩 나눠가지는 것과 같다.

 

상법 제62조(임치를 받은 상인의 책임)

상인이 그 영업범위 내에서 물건의 임치를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의를 하여야 한다.

→ 민법에서는 유상일 경우에만 선관주의의무, 무상일 경우에는 자기재산관리의 규정이 적용되나, 상법에서는 무상임치책임에도 선관주의의무가 부담된다.

선관주의의무 → 채무자의 직업, 그 자가 속하는 사회적 및 경제적인 지위 등에서 일반적으로 요구되는 정도의 주의를 다 하는 의무이다.

 

민법 제695조(무상수치인의 주의의무)

보수 없이 임치를 받은 자는 임치물을 자기재산과 동일한 주의로 보관하여야 한다.

→ 어느 특정인이 일상 자기의 물건을 관리함에 있어서 하고 있는 정도의 주의와 같은 정도의 주의(자기 재산에 관한 행위와 동일한 주의)를 해야 하는 의무이다.