주식발행사항
발기인들이 모여서 정관을 작성 + 주식발행사항을 결정 + 주식인수인을 모집한다.
주식발행 → 설립방식에 관계 없이 공통적인 절차(발기설립, 모집설립 동일)이다.
주식발행사항에 대한 결정 → 정관에 별도의 규정이 없다면 발기인의 전원의 동의로써 정한다.
주식발행사항 → 주식의 종류와 수, 액면 이상의 주식을 발행할 때에는 그 수와 금액(액면주식의 경우), 주식의 발행가액과 주식의 발행가액 중 자본금으로 계상한 금액(무액면주식의 경우)을 결정한다.
발기설립과정
주주는 발기인들로 구성된다. 주식의 총수는 발기인이 전부 인수하며, 인수는 반드시 서면(주식청약서와 다름)으로 해야 한다.
인수시기 → 정관작성과 동시 또는 전후에도 무방하나, 적어도 인수가액의 납입기일까지 인수의무가 있다. 돈만 내면 된다.
주금납입 → 발기인이 주식의 총수를 인수해야 하므로, 지체 없이 각 주식에 대해 그 인수가액 전액을 납입해야 한다. 분할납입은 불가하다(사채는 분할납입 가능).
납입장소 → 발기인이 지정한 금융기관 및 납입장소에 납입하면 된다. 납입을 불이행 시 강제집행 또는 회사불성립이 된다.
현물출자 → 납입기일에 지체 없이 출자의 목적인 재산을 인도 및 서류를 완비하여 교부해야 한다. 변태설립사항이므로 정관에 등기 및 검사인의 조사를 거쳐 효력이 발생한다.
납입금을 보관한 은행(금융기관) → 보관금액에 관한 증명서를 발급해야 한다. 증명한 보관금액에 대해서는 납입이 부실하거나 그 금액의 반환에 제한이 있다는 이유로 회사에 대항할 수 없다.
회사가 5억 원만 내고 10억 원의 보관금액 증명서를 받았다고 하더라도, 은행은 회사가 요구하면 10억 원을 줘야 한다(가장납입행위 등 방지 목적).
소규모회사를 발기설립하는 경우에는 납입보관증명서 대신에 잔고증명서로 대체할 수 있다.
기관구성 → 발기인은 출자이행절차가 완료(납입완료)되면 지체 없이 발기인들의 의결권의 과반수로 이사와 감사를 선임한다.
발기인의 의결권은 그 인수주식의 1주에 대해 1개의 의결권(복수의결권)을 갖는다(인적회사의 의결권은 두수주의를 따름).
소규모회사에서 감사의 선임은 임의적으로 해도 된다. 이사의 숫자도 관계 없다(대원칙).
이사와 감사는 설립 중의 회사의 감독기관이 되고, 설립등기를 하면 회사의 기관이 된다.
대표이사 → 설립등기사항이므로 설립등기를 하기 전에 선임해야 하고, 정관규정에 달리 정함이 없다면 이사회에서 선임한다.
의사록의 작성 → 발기인이 작성하고 기명날인 또는 서명을 해야 한다.
설립경과의 조사 및 보고 → 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 설립하는 과정에서 불법이나 위반행위 등을 조사해서 발기인에게 보고한다.
이사와 감사 중 발기인이었던 자, 현물출자자, 회사성립 후 양수할 재산의 계약당사자(재산인수계약 당사자) → 조사 및 보고에 참가하지 못한다.
이사와 감사 전원이 조사 및 보고의 제척사유(이해관계자)에 해당하는 경우 → 이사는 공증인을 선임하여 설립경과의 조사 및 보고를 해야 한다.
변태설립사항의 조사 및 보고절차 → 정관으로 변태설립사항을 정한 경우, 이사는 검사인의 선임을 법원에 청구해야 한다.
단, 공증인이나 감정인이 검사인을 대신해서 조사 및 감정할 수도 있다.
검사인은 변태설립사항과 현물출자에 의한 발기설립의 경우에는 현물출자의 이행을 조사하여 법원에 보고한다.
검사인은 조사보고서 등본을 각 발기인에게 교부하고, 발기인은 사실과 다른 사항에 대한 설명서를 법원에 제출한다.
현물출자 등의 증명 → 검사인의 조사를 공증인이나 감정인의 조사로 갈음할 수 있다.
공증인 → 발기인이 받을 특별이익, 회사가 부담할 설립비용, 발기인의 보수액에 관하여는 공증인의 조사 및 보고로 검사인의 조사에 갈음할 수 있다.
감정인 → 현물출자 및 재산인수, 현물출자로 발기설립을 하는 경우에는 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음할 수 있다.
공증인이나 감정인의 조사 및 감정결과는 법원에 보고해야 한다.
법원은 검사인 및 공증인의 조사보고서, 감정인의 감정결과, 발기인의 설명서를 심사하여 변태설립사항이 부당하다면 변경하여 각 발기인에게 법원이 통고한다.
변태설립사항의 변경에 불복할 경우 → 발기인은 그 주식의 인수를 취소 또는 정관을 변경하여 설립절차를 속행할 수 있다.
만약, 법원의 통고 후 2주 내에 인수를 취소한 발기인이 없는 경우 → 정관은 통고에 따라 변경된 것으로 간주한다.
모집설립과정
주식인수절차 → 발기인이 주식의 일부를 인수 + 나머지로 주주를 모집한다. 모집방법에는 제한이 없으며, 설립 중의 회사에 대한 입사계약으로서 단체법상 특수계약이다.
주식인수의 청약방식 → 발기인이 작성한 주식청약서 2통에 기명날인 또는 서명하여 발기인에게 청약한다. 위반 시 주식의 인수는 무효가 될 수 있다.
주식청약서는 발기인이 정관의 절대적 기재사항, 변태설립사항, 납입은행과 장소, 발기인이 인수한 주식의 종류와 수, 주식양도제한(이사회 승인)사항, 배당이익에 의한 주식소각 등을 기재하여 작성해야 한다.
주식청약자가 비진의표시를 한 경우 → 상대방(발기인)의 고의나 과실이 있다고 하더라도 청약은 무효가 아니다(단체법적 요소).
가설인의 명의 또는 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 경우 → 그 주식을 실제로 인수한 자가 주식인수인으로서의 책임을 진다.
타인의 승낙을 받은 후 그 명의로 주식을 인수한 경우 → 그 타인과 납입연대책임을 진다.
명의차용자(사실상의 청약자)가 주식인수인이 된 후 → 명의개서를 하면 회사에 대한 주주로 인정이 되고, 명의대여자는 납입연대책임만 진다(판례).
배정방식 → 회사성립 후 신주발행 시에는 주주평등의 원칙이 적용되지 않으므로 발기인이 자유롭게 배정할 수 있다.
주식인수인 및 청약인에 대한 통지나 최고 → 주식인수증 또는 주식청약서에 기재된 주소로 보통 그 도달할 시기에 도달한 것으로 간주한다.
주식청약에 따른 발기인의 배정이 있으면 주식청약인은 주식인수인으로 확정되고 배정된 주식수에 따른 인수가액 납입의무가 발생한다.
주금의 납입의무 → 주식인수인은 발기인이 배정한 주식의 수에 따라서 인수가액을 납입할 의무가 있다.
회사설립 시에 발행하는 주식의 총수가 인수된 때 → 발기인은 지체 없이 주식인수인에 대해 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입할 의무가 있다.
주식인수인의 일방적인 상계(채권을 주식으로 전환), 대물변제, 경개 → 허용되지 않는다.
단, 당사자(회사)의 합의(단순한 현금수수의 수고를 생략하는 의미)가 있는 경우 → 대물변제나 상계를 할 수 있다(판례).
어음 또는 수표로 납입한 경우 → 실제 어음지급인이 지급하여야 납입된 것으로 간주한다.
납입장소 → 주식청약서에 기재된 납입장소에만 납입할 수 있다. 납입금의 보관은행 등의 변경은 법원의 허가가 있어야 가능하다.
현물출자 → 발기인, 일반 주식인수인도 가능하며, 발기설립과 동일한 절차를 따른다.
주금납입의 불이행 시 → 실권절차(일정한 기일에 납입이 없으면 권리를 상실)를 거친다.
발기인은 납입예고의 기일 2주 전에 주식인수인에게 실권절차에 관한 통지를 해야 한다.
납입예고의 기일 내에 납입이행이 되지 않으면 주식인수인의 권리를 상실하고, 회사에 손해가 있으면 실권한 주식인수인에 대해 손해배상청구권을 행사할 수 있다.
실권된 주식에 대해서는 발기인이 다시 주주를 모집할 수 있다.
현물출자를 불이행 시 → 사실상 재모집이 불가능하여 성질상 실권절차를 거칠 수 없으나, 민법에 따른 이행강제를 하거나 회사불성립이 될 수 있다.
창립총회(설립 중 회사의 최고의사결정기관, 주주총회에 관한 규정을 준용) → 발기인이 주금의 납입이나 현물출자의 이행을 전부 완료한 때에 지체 없이 소집해야 한다.
창립총회의 결의(의결정족수) → 출석한 주식인수인의 의결권의 2/3 이상 + 인수된 주식총수의 과반수 이상이 되어야 한다.
발기인은 회사의 창립에 관한 사항을 창립총회에 서면으로 보고한다.
변태설립사항 → 정관으로 변태설립사항을 정한 때에 발기인은 검사인의 선임을 법원에 청구한다(발기설립은 이사가 청구).
발기인은 검사인의 조사보고서를 창립총회에 제출한다.
현물출자 등의 증명(변태설립사항의 조사 및 보고의 특칙) → 발기설립과 동일(감정인이 검사인에 갈음하는 경우 등)하게 적용한다.
창립총회 → 법원에서 선임된 검사인, 공증인, 감정인이 보고한 변태설립사항이 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경할 수 있다(발기설립은 법원이 변경).
불복발기인의 취소권, 변경간주, 손해배상 → 발기설립과 동일하다.
기관구성 → 발기인이 창립총회를 소집하면 창립총회에서 이사와 감사를 선임한다. 단, 소규모 주식회사에서는 임의적으로 감사를 선임할 수 있다.
의결정족수 → 출석한 주식인수인의 의결권의 2/3 이상 + 인수된 주식총수의 과반수 이상이어야 한다.
대표이사 → 설립등기사항이므로 설립등기 전에 이사회를 개최하여 선임한다. 정관에 달리 정할 수 있다.
설립경과의 조사 및 보고 → 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 않는지의 여부를 조사하여 창립총회에 보고한다.
제척사유로 인한 참여제한 → 발기설립과 동일(이사와 감사가 발기인, 현물출자자, 재산인수의 당사자인 경우, 전원이 제척사유인 때에는 공증인)하다.
정관변경 및 설립폐지 → 창립총회에서 정관변경이나 설립폐지의 결의도 가능하며, 소집통지서에 그 뜻을 기재하지 않아도 결의는 유효하다(주주총회와 다름).
정관변경 → 창립총회에서의 정관변경은 공증인의 인증이 필요하지 않다. 주식회사에서 정관을 작성할 때는 공증인이 필요하다.
가장납입
주식회사가 성립되려면 주식인수인이 청약서에 기재된 금융기관에 실질적으로 주식인수대금을 납입하고 납입증명서를 첨부하여 설립등기를 해야 한다.
가장납입 → 발기인이 실제로 주식인수대금을 납입하지 않았음에도 납입한 것처럼 가장하여 발기인이 설립등기를 하는 것을 말한다.
회사의 자본충실책임원칙에 위반된다.
통모가장납입 → 발기인과 은행이 통모하여 실제로 납입금이 없음에도 있는 것처럼 증명서를 작성받아 법원에 등기하는 것을 말한다.
납임담당은행에 대해 회사의 예금인출청구가 있는 경우 → 가장납입으로 대항할 수 없도록 법을 바꿔 은행은 예금인출청구를 거절할 수 없다.
위장납입 → 발기인이 제3자로부터 금전을 차입 → 주식대금납입(증명서 발급) → 설립등기신청 → 은행의 돈을 인출하여 상환 → 자본금은 없게 된다.
신주발행 시에 회사가 제3자에게 자금을 대여해주고 제3자가 주식을 인수하였으나, 그 자금에 대해 회수할 의사 없는 경우(자기주식취득금지 위반) → 전체 무효로 본다.
가장납입행위에 해당되지만, 사실상 자기주식취득금지 규정위반으로 무효가 된다(판례).
납입금의 효력 → 위장납입은 현실적으로 주식대금의 납입이 존재하고, 진실한 납입인지의 유무는 주관적인(불순한) 의도에 불과하므로 단체적 행위인 주금납입의 효력은 인정되며, 주식인수인이나 주주의 주금납입의무도 종결된다.
납입주주의 지위는 인정되고, 주주의 납입금을 회사가 대신 납부한 것으로 간주하여 주주에게 체당금의 상환을 청구할 수 있다.
회사설립 당시에 주주가 가장납입의 형태로 주금을 납입하고, 그 후 회사가 청구한 주금 상당액을 납입하지 않고(회사에 대한 채무불이행) 상당한 기간이 지난 후 주주임을 주장하며 주주총회에 참석하는 등 → 신의칙에 반하지 않는다.
납입관여자(발기인) → 자본충실책임, 손해배상책임, 형사책임을 부담한다.
위장납입도 납입이 완료된 것으로 간주되므로 자본충실책임은 부담하지 않는다.
단, 발기인은 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 것이므로 회사에 대해 연대하여 손해배상책임을 부담한다.
발기인이 악의 또는 중과실로 그 임무를 해태한 경우 → 발기인은 제3자에 대해서도 연대하여 손해배상책임을 부담한다.
발기인은 민법상 공동불법행위책임, 상법상 특별배임죄, 납입가장죄, 형법상 공정증서원본부실기재죄, 동행사죄에는 해당되나 업무상횡령죄는 해당되지 않는다.
주식인수인의 체당납입주금반환책임 → 가장납입도 주금납입절차를 완료한 것이므로 주금납입의 절차는 완료, 주식인주인이나 주주의 주금납입의무도 종결된다.
가장납입에 있어서 회사는 일시차입금으로서 주주들의 주금을 체당납입한 것으로 보고, 회사는 주금납입의 절차가 완료된 후 주주에게 주금상환청구를 할 수 있다.
체당 → 나중에 상환받기로 하고 다른 사람의 채무를 변제하기 위하여 금전을 지출하는 것을 말한다.
형식주주의 가장납입책임 → 주금을 납입하기 전에 명의대여자 및 명의차용자 모두에게 주금납입의 연대책임을 부과하는 규정(명의를 빌려서 그 명의로 회사의 주식을 인수 시, 인수대금의 납입은 명의대여자와 명의차용자가 연대해서 납입)은 가장납입에 유추적용할 수 없다(가장납입은 이미 주금납입의 효력이 발생한 가장납입에 적용되는 것).
가장납입 후에 타인의 명의로 주주명부에 기재까지 마친 경우 → 주주명부상의 주주만 상환채무를 부담한다.
단, 가장납입 후 주주명부에 기재되지 않았다면 주식인수계약의 당사자가 누구인지 실제적으로 판단한다.
설립 중의 회사
주식인수인이 일부의 주식을 인수한 뒤 설립등기를 하기 전의 단계로서 회사로서의 실체가 형성되어 있지만 완성되지 않은 회사를 말한다.
법적성질 → 권리능력 없는 사단(설립과정에서 취득한 권리의무는 회사의 설립과 동시에 그 회사에 귀속)이다.
발기인이 주식을 1주 이상을 인수한 때에 성립하고, 민사소송법상 당사자능력과 부동산등기법상 등기능력을 인정한다.
모집설립의 경우 → 창립총회(의사결정기관)에서 회사의 설립에 관한 모든 사항을 결의할 수 있다.
주주총회에 관한 규정을 준용하되, 의사결정은 출석한 주식인수인의 의결권의 2/3 이상이며 인수된 주식총수의 과반수로 한다.
발기설립의 경우 → 발기인조합(의사결정기관)에서 의결권의 과반수로 의사결정을 한다. 회사의 설립까지 계속 존속한다.
업무집행기관 → 발기인이다.
감사기관(감독기관) → 설립행위에서 선임된 이사와 감사이다.
대표기관 → 설립 중인 회사의 대표기관은 발기인이다. 모든 발기인은 각자 대표권을 행사하며, 대표발기인을 선임할 수도 있다.
대표발기인 → 설립 중의 회사를 대표할 권한과 발기인조합을 대리할 권한을 갖는다.
제3자에 대한 책임 → 설립 중의 회사에는 법인격이 없으므로 제3자에 대해 책임을 부담하지 않는다.
주식인수인 → 회사가 부담하는 채무를 준총유의 형식으로 공동부담하고, 자기의 주식의 인수가액의 범위 내에서만 책임(유한책임)을 진다.
발기인은 상법상 회사불성립이 확정된 경우에만 성립에 관한 행위에 연대책임을 부담한다. 회사가 성립되면 회사가 책임을 부담한다.
권리의무의 이전 → 설립 중의 회사와 설립 후의 회사는 실질적으로 동일한 실체이며, 설립 중의 회사가 취득한 권리의무는 성립 후의 회사에 당연히 귀속된다.
발기인이 설립 중의 회사의 법률행위를 한 경우 → 그 법률효과는 설립 중의 회사에 준총유적으로 귀속하고, 회사가 설립등기를 마치면 별도의 이전행위 없이 당연히 설립 후 회사에 귀속된다.
단, 발기인이 설립 중의 회사의 명의로 한 법률행위만 성립 후의 회사에 귀속된다. 발기인의 개인명의, 발기인조합의 명의로 한 행위의 효력은 별도의 이전행위를 해야 한다.
발기인 중 1인이 설립행위의 추진 중에 한 불법행위 → 권한범위 내의 설립행위(직무와 밀접한 관련)이 있으므로 회사의 불법행위책임이 인정된다(판례).
발기인의 권한범위 내의 행위로 인한 권리의무를 성립 후의 회사가 포괄승계한 결과 → 회사의 채무가 회사의 자본금과 실제의 재산보다 큰 경우 → 채권자보호절차를 거쳐 그 차액을 회사의 구성원들이 지분의 비율에 따라 책임진다.
발기인의 권한범위 외의 행위나 정관에 기재하지 않고 한 재산인수의 경우 → 정관에 기재하지 않으면 무효이지만, 그 행위가 동시에 사후설립에도 해당할 경우에는 주주총회의 특별결의에 의해 추인할 수 있다.