설립등기
발기설립의 경우 → 발기인이 회사설립 시에 발행한 주식의 총수를 인수하고 검사인(공증인, 감정인)의 변태설립사항의 조사 및 보고 후 또는 법원의 변태설립사항의 변경처분 후 2주간 내에 해야 한다.
모집설립의 경우 → 창립총회의 종결 후 또는 창립총회에 의한 변태설립사항의 변경 후 2주간 내에 해야 한다.
설립등기는 대표이사가 신청한다.
상법 제289조(정관의 작성, 절대적 기재사항)
① 발기인은 정관을 작성하여 다음의 사항을 적고 각 발기인이 기명날인 또는 서명하여야 한다.
1. 목적
2. 상호
3. 회사가 발행할 주식의 총수
4. 액면주식을 발행하는 경우 1주의 금액
5. 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수
6. 본점의 소재지
7. 회사가 공고를 하는 방법
8. 발기인의 성명, 주민등록번호 및 주소
③ 회사의 공고는 관보 또는 시사에 관한 사항을 게재하는 일간신문에 하여야 한다. 다만, 회사는 그 공고를 정관으로 정하는 바에 따라 전자적 방법으로 할 수 있다.
④ 회사는 제3항에 따라 전자적 방법으로 공고할 경우 대통령령으로 정하는 기간까지 계속 공고하고, 재무제표를 전자적 방법으로 공고할 경우에는 제450조에서 정한 기간까지 계속 공고하여야 한다. 다만, 공고기간 이후에도 누구나 그 내용을 열람할 수 있도록 하여야 한다.
⑤ 회사가 전자적 방법으로 공고를 할 경우에는 게시 기간과 게시 내용에 대하여 증명하여야 한다.
⑥ 회사의 전자적 방법으로 하는 공고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
상법 제317조(설립의 등기)
① 주식회사의 설립등기는 발기인이 회사설립 시에 발행한 주식의 총수를 인수한 경우에는 제299조와 제300조의 규정에 의한 절차가 종료한 날로부터, 발기인이 주주를 모집한 경우에는 창립총회가 종결한 날 또는 제314조의 규정에 의한 절차가 종료한 날로부터 2주간 내에 이를 하여야 한다.
② 제1항의 설립등기에 있어서는 다음의 사항을 등기하여야 한다.
1. 제289조 제1항 제1호 내지 제4호, 제6호와 제7호에 게기한 사항
2. 자본금의 액
3. 발행주식의 총수, 그 종류와 각종주식의 내용과 수
3의 2. 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 때에는 그 규정
3의 3. 주식매수선택권을 부여하도록 정한 때에는 그 규정
3의 4. 지점의 소재지
4. 회사의 존립기간 또는 해산사유를 정한 때에는 그 기간 또는 사유
6. 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 것을 정한 때에는 그 규정
7. 전환주식을 발행하는 경우에는 제347조에 게기한 사항
8. 사내이사, 사외이사, 그 밖에 상무에 종사하지 아니하는 이사, 감사 및 집행임원의 성명과 주민등록번호
9. 회사를 대표할 이사 또는 집행임원의 성명, 주민등록번호 및 주소
10. 둘 이상의 대표이사 또는 대표집행임원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정한 경우에는 그 규정
11. 명의개서대리인을 둔 때에는 그 상호 및 본점소재지
12. 감사위원회를 설치한 때에는 감사위원회 위원의 성명 및 주민등록번호
④ 제181조 내지 제183조의 규정은 주식회사의 등기에 준용한다.
→ 자본금의 액은 정관의 절대적 기재사항은 아니지만 유한회사 및 유한책임회사의 정관의 절대적 기재사항이다.
지점의 소재지은 정관의 절대적 기재사항은 아니지만 등기사항이다(출제).
설립등기를 하면 회사가 성립하여 법인격을 취득하면 설립절차가 종료된다.
설립등기의 창설적효력 → 제3자의 선악을 불문하고 대항력이 발생(선의도 악의로 의제), 상업등기의 일반적 효력(악의에만 대항)은 인정되지 않는다.
설립 중의 회사 및 발기인 조합은 소멸하고, 주식인수인은 주주가 된다.
주식인수인의 무효주장 또는 취소를 할 수 없다(인수과정에서 잘못된 것들 포함, 단체법적 법률행위).
권리주에 대한 양도제한이 해제된다. 설립등기를 한 때부터 주식을 발행할 수 있으므로 주권발행이 허용된다.
발기인의 자본충실책임, 손해배상책임을 부담하고, 등기된 상호권이 발생한다.
회사의 부존재 → 회사의 설립절차나 설립행위가 없음에도 설립등기만 된 경우를 말하며, 절대적으로 무효(누구든지 회사의 부존재를 주장 가능)이다.
설립무효 → 사실상 회사가 존재하기는 하지만, 회사의 부존재는 그 존재 자체가 인정되지 않는다는 점에서 차이가 있다.
회사의 사후설립 → 회사의 성립 후 2년 내에 그 성립 전부터 존재하는 재산(영업을 위하여 계속 사용)을 자본금의 5% 이상의 대가로 취득하는 계약이어야 한다.
사후설립은 회사설립 전 변태설립사항으로서의 재산인수가 탈법적 악용되는 것을 방지하기 위한 제도이다.
설립등기 전에 계약이 체결되는 현물출자(주주총회의 특별결의 필요)와 재산인수(정관의 기재로 효력이 발생)와는 다르다.
사후설립은 주주총회의 특별결의가 있어야 효력이 발생한다. 재산인수는 정관의 기재로서 효력이 발생한다.
발기인의 책임
자본충실의 책임 → 설립행위로서 주식인수가 없거나 주식대금의 납입 없이 설립등기를 한 회사에 등기부상 자본금이 부족할 때에는 발기인이 책임진다.
발기인에게 인수담보책임 + 납입담보책임을 부담시켜 자본충실을 기하기 위한 제도이다.
법정책임, 무과실책임 → 총주주의 동의로도 면제될 수 없다.
이사나 감사가 업무집행 중에 발생한 잘못으로 회사에 책임질 일이 생긴 경우 → 총주주의 동의로 면제될 수 있다.
인수(납입)담보책임 → 회사성립 후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때 → 발기인들이 공동으로 인수한 것으로 본다.
발기인들은 주식의 공동인수인이 되어 주식대금의 연대납입책임을 부담하며, 인수된 주식에 대해 주주의 자격을 취득한다.
납입담보책임 → 회사성립 후의 주식인수는 유효하지만, 그 인수가액의 전액이 납입되지 않은 경우 → 발기인과 주식인수인이 연대하여 납부할 의무를 부담(부진정연대책임)한다.
발기인이 주금액을 납입하면 주식인수인이 주주가 되고, 발기인이 주식인수인의 돈을 대신 납입했으므로 주식인수인과 다른 발기인에 대해 구상권이 발생한다.
현물출자에서의 자본충실책임 → 대체이행이 곤란(대신 내줄 수 없음)하므로 발기인의 자본충실책임이 인정되지 않는다.
설립무효와 자본충실책임 → 자본의 흠결의 정도가 근소하다면 발기인에 자본충실책임을 추궁할 수 있지만, 현저히 큰 경우에는 설립무효의 사유가 된다.
이행청구 → 대표이사나 집행임원(원칙)이 할 수 있고, 소수주주가 대표소송(예외)을 제기할 수 있다.
발기인이 회사의 설립임무를 해태한 경우 → 회사에 대하여 연대하여 손해배상책임(법정책임, 과실책임) 을 진다. 총주주의 동의가 있으면 면제될 수 있다.
발기인의 자본충실책임과는 별개이므로 중복책임(자본충실책임 + 손해배상책임)을 부담할 수 있다.
임무해태가 있는 경우 → 발기인, 이사, 감사는 회사에 대해 연대하여 손해배상책임을 부담한다. 단, 손해배상책임은 회사가 성립한 경우에만 발생한다.
이행청구 → 대표이사나 집행임원(원칙)이 할 수 있고, 소수주주가 대표소송(예외)을 할 수 있다.
발기인이 제3자에 대해 악의 또는 중과실로 임무를 해태한 경우 → 제3자에 대하여도 직접 연대하여 손해배상책임(법정책임, 과실책임)을 부담한다.
제3자 → 주주, 주식인수인, 회사 이외의 모든 자를 포함한다.
회사불성립에 대한 책임 → 회사가 성립하지 못한 경우에도 그 설립에 관한 행위에 대해 발기인이 연대책임을 지고, 회사설립에 관한 지급비용도 발기인이 부담하는 책임이다.
불성립 → 회사설립절차에 착수하였으나 설립등기에 이르지 못할 것으로 확정된 경우를 말한다.
발기인의 책임 → 법정책임, 무과실책임, 발기인 전원의 연대책임이다. 설립에 관하여 지급한 비용도 발기인들이 부담한다.
이사 및 감사의 책임
이사 및 감사가 감사기관으로서의 임무를 해태하여 회사 또는 제3자에게 손해를 입힌 경우 → 연대배상책임을 부담한다.
발기인도 회사 또는 제3자에 대해 손해배상책임을 지는 경우에는 발기인 + 이사 + 감사가 연대채무를 부담한다.
이사 및 감사의 회사에 대한 손해배상책임 → 총주주의 동의로 면제될 수 있다.
검사인, 공증인, 감정인의 책임
법원이 선임한 검사인 → 악의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 경우에는 회사 또는 제3자에 손해배상책임을 진다(발기인은 법정책임, 무과실책임).
공증인, 감정인(조문 규정은 없음) → 회사가 선임하게 되면 위임관계가 되어 민법상 채무불이행책임을 부담한다. 제3자에 대한 책임은 이사, 감사와 동일하다.
유사발기인의 책임
정관에 발기인으로 기명날인 또는 서명을 한 것은 아니지만 주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면에 성명과 회사설립에 찬조의 뜻을 기재하고 승낙을 한 경우 → 발기인과 동일한 책임(외관주의법리, 법정책임)을 진다.
손해배상책임 → 유사발기인은 직무권한이 없으므로 임무해태를 전제로 한 손해배상책임은 부담하지 않는다.
자본충실책임 → 회사가 성립되면 자본충실책임은 부담한다(발기인과 동일한 책임). 총주주의 동의로 면제되지 않는다.
회사불성립의 경우에는 회사설립에 관한 책임, 설립비용에 관한 책임을 진다. 책임추궁을 위한 대표소송이 인정된다.
주식인수인의 책임
회사성립 후 주식을 인수한 자 → 주식청약서의 요건의 흠결을 이유로 인수의 무효를 주장하거나, 사기, 강박, 착오를 이유로 그 인수를 취소할 수 없다.
인수인이 창립총회에 출석하여 그 권리를 행사(의결권)한 자 → 이미 회사설립의 과정에 대해 인정을 한 것이나 같다.
회사성립의 전후에 관계 없이 주식청약서의 요건을 흠결을 이유로 그 인수의 무효를 주장할 수 없고, 사기, 강박, 착오를 이유로 그 인수를 취소할 수 없다.