친족상속법 강의 노트 003 :: 친생자, 친생부인권, 인지, 준정, 친생자관계부존재

 

 

민법 제844조(남편의 친생자의 추정)

① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다.

② 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.

③ 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.

→ 혼인 후 200일, 이혼 후 300일 이내에 출생 → 혼인 중에 임신한 것 + 남편의 자녀로 추정된다.

 

※ 친생자의 추정 판례

- 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀 → 헌법불합치결정을 선고하되 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용된다.

- 위 법률이 사실상 위헌이기는 하지만 즉각적인 무효화에 따르는 법의 공백과 사회적 혼란을 피하기 위해 법을 개정할 때까지 한시적으로 그 법을 존속시킨다.

- 부의 친생자의 추정 → 처가 여아를 임신할 때까지 그에게 부정한 행동이 있었음을 인정할 수 없는 이상 → 처가 분만한 여아는 그 부의 자식으로 본다.

- 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하는 경우 등 → 외관상 포태할 수 없음이 명백한 경우 → 친생추정이 부인된다.

- 친생추정의 번복 → 반드시 요건이 엄격한 친생부인의 소의 확정판결을 받아야 한다. 친생자관계부존재확인의 소로 할 수 없다.

- 친생자관계부존재확인의 심판을 선고받아 확정되었다면 → 부적법한 청구라고 하더라도 그 효력으로 친생자로서의 추정이 깨어진다.

 

민법 제846조(자의 친생부인)

부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다.

→ 아내가 혼인 중에 가졌다고 추정되는 자식을 남편이 자기의 자식이 아니라고 부인하는 것을 말한다.

 

민법 제847조(친생부인의 소)

① 친생부인의 소는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 이를 제기하여야 한다.

② 제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.

→ 제1항의 부(夫) 또는 처(妻)는 자의 생모만 해당된다. 재혼한 처는 제외한다.

남편이나 아내가 피성년후견인(조현병, 치매, 사지마비 등)인 경우 → 그의 성년후견인이 성년후견감독인의 동의를 받아 친생부인의 소를 제기할 수 있다.

 

민법 제848조(성년후견과 친생부인의 소)

① 남편이나 아내가 피성년후견인인 경우에는 그의 성년후견인이 성년후견감독인의 동의를 받아 친생부인의 소를 제기할 수 있다. 성년후견감독인이 없거나 동의할 수 없을 때에는 가정법원에 그 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있다.

② 제1항의 경우 성년후견인이 친생부인의 소를 제기하지 아니하는 경우에는 피성년후견인은 성년후견종료의 심판이 있은 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다.

 

제849조(자 사망 후의 친생부인)

자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 그 모를 상대로, 모가 없으면 검사를 상대로 하여 부인의 소를 제기할 수 있다.

→ 그 손자 등에게 재산이 상속되는 것을 방지하기 위함이다.

 

제850조(유언에 의한 친생부인)

부(夫) 또는 처(妻)가 유언으로 부인의 의사를 표시한 때에는 유언집행자는 친생부인의 소를 제기하여야 한다.

 

제851조(부의 자 출생 전 사망 등과 친생부인)

부(夫)가 자(子)의 출생 전에 사망하거나 부(夫) 또는 처(妻)가 제847조 제1항의 기간 내에 사망한 때에는 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속에 한하여 그 사망을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다.

 

제852조(친생부인권의 소멸)

자의 출생 후에 친생자임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다.

→ 번복은 할 수 없다. 부의 친생부인의 주장이 판결로써 확정 → 그 자는 혼인 외의 출생자가 되고 그 효과는 제3자에게도 미친다.

 

제854조(사기, 강박으로 인한 승인의 취소)

제852조의 승인이 사기 또는 강박으로 인한 때에는 이를 취소할 수 있다.

 

제854조의2(친생부인의 허가 청구)

① 어머니 또는 어머니의 전 남편은 제844조 제3항의 경우에 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있다. 다만, 혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다.

③ 제1항 및 제2항에 따른 허가를 받은 경우에는 제844조 제1항 및 제3항의 추정이 미치지 아니한다.

→ 친생부인의 허가의 청구 → 친생부인의 소보다 간이하게 친생추정을 배제할 수 있도록 도입된 제도이다.

혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀 → 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있다(혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우는 제외).

가정법원에서 친생부인의 허가를 받은 경우에는 친생자 추정이 미치지 않는다.

 

민법 제845조(법원에 의한 부의 결정)

재혼한 여자가 해산한 경우에 제844조의 규정에 의하여 그 자의 부를 정할 수 없는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다.

→ 부를 정하는 소이다.

 

민법 제855조(인지)

① 혼인 외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인 외의 출생자로 본다.

② 혼인 외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인 중의 출생자로 본다.

→ 혼인 외 출생자와 생모 간 → 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 않고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친족관계가 생긴다(생부는 아님).

타인의 친생자로 추정되는 자 → 친생부인의 소의 판결이 확정되기 전에는 아무도 인지를 할 수 없다.

 

민법 제857조(사망자의 인지)

자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 이를 인지할 수 있다.

→ 자가 사망한 후에도 친생부인의 소를 제기할 수 있다.

 

민법 제858조(포태중인 자의 인지)

부는 포태 중에 있는 자에 대하여도 이를 인지할 수 있다.

 

민법 제856조(피성년후견인의 인지)

아버지가 피성년후견인인 경우에는 성년후견인의 동의를 받아 인지할 수 있다.

 

민법 제859조(인지의 효력발생)

① 인지는 가족관계의 등록 등에 관한 법률의 정하는 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.

② 인지는 유언으로도 이를 할 수 있다. 이 경우에는 유언집행자가 이를 신고하여야 한다.

→ 인지신고의 효력은 창설적이다. 친생자가 아닌 자(입양)에 대한 인지신고 → 당연무효이다.

 

민법 제861조(인지의 취소)

사기, 강박 또는 중대한 착오로 인하여 인지를 한 때에는 사기나 착오를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 6월 내에 가정법원에 그 취소를 청구할 수 있다.

 

민법 제862조(인지에 대한 이의의 소)

자 기타 이해관계인은 인지의 신고있음을 안 날로부터 1년 내에 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다.

 

민법 제863조(인지청구의 소)

자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다.

→ 부에 대한 인지청구는 형성의 소(판결 이후에 친자관계가 발생), 모에 대한 인지청구는 확인의 소이다.

당사자의 증명이 불충분하다면 → 법원이 직권으로 사실조사와 증거조사를 한다.

인지청구권의 포기는 허용되지 않는다. 일신전속적인 신분관계상의 권리이며, 실효의 법리가 적용될 수도 없다.

 

민법 제864조(부모의 사망과 인지청구의 소)

제862조 및 제863조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다.

→ 사망을 안 날이란, 사망이라는 객관적 사실을 아는 것을 의미 → 사망자와 친생자관계에 있다는 사실까지 알아야 하는 것은 아니다.

 

민법 제860조(인지의 소급효)

인지는 그 자의 출생 시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다.

→ 모자관계에는 인지가 필요없으므로, 위 단서가 적용 또는 유추적용되지 않는다.

상속재산이 분할 → 모자관계는 출생으로서 친자관계가 발생 → 다른 공동상속인이 이미 처분한 상속분에 대해 지급을 청구할 수 있다.

 

민법 제1014조(분할 후의 피인지자 등의 청구권)

상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다.

 

민법 제864조의2(인지와 자의 양육책임 등)

제837조 및 제837조의2의 규정은 자가 인지된 경우에 자의 양육책임과 면접교섭권에 관하여 이를 준용한다.

→ 이혼 시의 자의 양육책임, 면접교섭권의 규정 → 자가 인지된 경우, 이 규정을 준용한다.

 

민법 제855조의2(인지의 허가 청구)

① 생부(生夫)는 제844조 제3항의 경우에 가정법원에 인지의 허가를 청구할 수 있다. 다만, 혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다.

③ 제1항 및 제2항에 따라 허가를 받은 생부가 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조 제1항에 따른 신고를 하는 경우에는 제844조 제1항 및 제3항의 추정이 미치지 아니한다.

 

준정(혼인 + 인지)

혼인 외의 출생자가 그 부모의 혼인을 원인으로, 혼인 중의 출생자의 신분을 취득하는 것을 말한다.

혼인에 의한 준정 → 혼인 전에 출생하여 부로부터 인지를 받고 있던 자는 그 부모의 혼인에 의하여 준정된다(출생 후 혼인).

비소급효 → 혼인 외의 출생자는 준정으로 혼인 중의 출생자가 되나, 소급효는 없고, 그 부모가 혼인한 때로부터 발생한다.

친생추정을 받지 함 → 이의가 있는 경우, 친자관계존부확인의 소에 의한다(친생부인의 소가 아님).

 

민법 제855조(인지)

① 혼인 외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인 외의 출생자로 본다.

② 혼인 외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인 중의 출생자로 본다.

→ 혼인 전에 출생하여 부로부터 인지를 받고 있던 자는 그 부모의 혼인에 의하여 준정된다.

 

민법 제865조(다른 사유를 원인으로 하는 친생관계존부확인의 소)

① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.

② 제1항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다.

→ 소의 원인 → 친생추정을 받지 않는 혼인 중의 출생자와 친자관계를 다투는 경우, 인지에 의한 친자관계가 존재할 때에 그 유효를 주장할 경우 등이 해당된다.

소를 제기할 수 있는자 → 부를 정하는 소, 친생부인의 소, 인지에 대한 이의의 소, 인지청구의 소에서 소를 제기할 수 있는 자이다.

당사자 일방이 사망한 경우 → 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다.

 

※ 친생자관계존부 확인소송 판례

- 친생자관계존부 확인소송 계속 중 피고가 사망 → 2년 내에 검사가 피고의 지위를 수계하도록 소송수계를 신청해야 한다.

- 제3자가 친생자관계부존재확인을 청구 → 친자 쌍방을 피고, 어느 한편이 사망했다면 생존자, 친자가 모두 사망했다면 검사를 상대로 소를 제기한다.

- 친생자관계가 인정된 확정판결 → 일단 부와 자 사이에 친자관계가 창설되면 친자관계가 존재하지 않는다고 다툴 수 없다.

- 친생자관계부존재 확인소송 → 당사자의 입증이 불충분 → 법원이 직권으로 사실조사 및 증거조사를 한다.

- 친생자 출생신고에 의한 인지의 효력 → 인지신고가 아니라 출생신고를 한 경우 → 무효행위의 전환 → 친생자관계부존재확인의 소를 제기해야 한다.

- 사망을 안 날 → 사망이라는 객관적 사실을 아는 것을 말한다. 사망자와의 친생자관계까지 말하는 것은 아니다.