부동산등기법 강의 노트 002 :: 등기의 효력, 종국등기, 공신력, 가등기, 등기의 유효요건, 중복등기

 

종국등기의 효력

등기에는 물권변동의 효력, 대항력, 순위확정의 효력, 추정력, 점유적 효력, 후등기저지력 등이 인정되나, 공신력은 인정되지 않는다.

물권변동의 효력 → 등기의 형식을 구비하고, 등기를 접수한 때 효력이 발생한다. 등기부에 기록이 누락되면 물권변동의 효력이 발생하지 않는다.

대항력 → 제3자에게 대항할 수 있다. 임차권, 환매특약, 신탁등기 등이 있다. 임대차계약에 임차권등기를 해야 대항력이 생긴다.

순위확정의 효력 → 등기한 권리의 순위는 등기한 순서 → 같은 구에서 한 등기 상호 간에는 순위번호 → 다른 구에서 한 등기 상호 간에는 접수번호에 따른다.

가처분 신청을 먼저 한 뒤에 전세권이 등기되었다면, 가처분에 대한 저당권이 후순위에 있어도 저당권이 우선한다.

추정력 → 등기가 있으면 그에 대응하는 실체적 권리관계가 존재하는 것으로 추정된다.

명문의 규정은 없으나, 국가에서 관리하므로 추정력이 인정된다. 그 등기의 진실성을 부인하려는 자에게 사실 주장 및 입증책임이 있다.

소유권이전등기, 말소등기 등은 추정력이 인정된다. 소유권보존등기도 소유권이 진실하게 보존되어 있다는 사실에 관하여 추정력이 인정된다.

단, 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기, 예고등기, 원인 없이 부적법하게 말소된 등기, 죽은 사람이나 허무인 명의의 등기 등은 추정력이 인정되지 않는다.

등기가 경료된 이상, 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다. 저당권설정등기의 경우에는 담보물권의 존재와 피담보채권의 존재가 추정된다.

실제와 다른 등기원인에 의한 등기가 있더라도 등기원인에 추정력이 미친다(판례).

소유권이전등기에서 전 소유자의 사망 이후에 이루어진 등기의 경우(포괄승계인에 의한 등기는 제외), 전 소유명의자가 허무인인 경우 등은 추정력이 깨어진다.

등기의 점유적 효력 → 점유로 인한 부동산의 시효취득기간은 20년, 등기부에 소유자로 등기된 자는 10년간 자주점유를 하면 소유권을 취득한다.

후등기저지력 → 법정의 요건과 절차에 따라 기존의 등기를 말소하지 않으면, 그것과 양립하는 등기를 할 수 없다.

공신력 → 인정되지 않는다.

 

가등기의 효력

본등기 전의 효력 → 청구권보전의 효력, 추정력 부인(적극적 주장 필요), 권리변동효력 없음(본등기를 해야 실체법상의 권리변동의 효력도 발생)이 있다.

따라서, 피고 명의의 소유권보존등기가 무효라고 하더라도 본등기를 하기 전인 가등기권리자인 상태에서는 중복보존등기에 대해 말소를 청구할 권리가 없다.

본등기 후의 효력 → 순위보전의 효력, 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다. 가등기 아래의 가압류는 본등기로 소유권을 취득하면 직권으로 말소된다.

따라서, 가등기 이후에 된 등기(중간처분등기)로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기는 직권으로 말소된다.

가등기가처분명령에 의한 가등기에도 동일한 효력이 인정된다.

본등기를 한 경우, 그 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의하지만 물권변동의 효력이 가등기를 한 때로 소급하는 것은 아니다.

 

담보가등기의 효력 → 청산절차에 따라 소유권 획득 후 본등기, 임의경매 신청, 본인이나 타인의 경매에 참가하여 우선변제를 받을 수 있다.

외형상 소유권이전청구권가등기로 사실상 담보목적이라면, 담보가등기로서의 효력만 인정된다.

담보가등기 자체만으로 경매신청권이나 우선변제권이 있음 → 실체법상의 효력이 있다.

 

예고등기의 효력

소송의 결과에 따라 손해를 볼 수 있다고 경고하는 효력을 가진다. 처분금지나 순위보전의 효력은 없다.

 

가처분등기의 효력

상대적 효력 → 채무자 및 제3자에 대한 구속력을 갖는다. 가처분채무자와 그 상대방 및 제3자 사이에서 유효하고, 가처분채권자에게만 대항할 수 없을 뿐이다.

처분금지효력 → 처분금지가처분등기가 있어도 새로운 등기신청은 가능하나, 그를 매수한 제3자는 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 없다.

 

등기의 유효요건

등기의 실체적(실질적) 유효요건 → 등기에 부합하는 부동산이 존재 + 등기명의인이 허무인이 아닐 것 + 등기에 부합하는 실체적 권리변동이나 물권행위가 존재해야 한다.

부동산의 표시에 관한 부합의 정도 → 사회통념상 동일성(토지의 지번, 건물의 종류, 구조, 면적 등) → 등기는 유효하다. 불일치는 시정할 수 있다.

토지 → 지번이 틀린 등기는 원칙적으로 무효이나, 지목 및 면적 등이 달라도 지번만 맞으면 동일성이 인정된다.

건물 → 건물의 소재와 대지지번의 표시가 달라도 건물의 종류, 구조, 면적 등이 일치하면 유효성이 인정된다.

권리변동이나 물권행위와의 부합의 정도 → 질적 불일치(권리의 객체, 주체, 종류) + 양적 불일치(면적 등) → 등기는 무효이다.

 

중간생략등기 → 중간 매도인과 매수인을 생략하는 것은 처벌대상으로 금지되나, 사법상의 효력까지 무효로 하는 것은 아니다. 단속규정이므로 유효성은 인정된다.

중간생략등기가 유효하려면 권리변동의 실체법상 요건은 모두 갖춰야 한다.

단, 토지거래허가지역에서는 허가를 받고 계약하지 않으면 중간생략등기에 대한 합의의 여부를 떠나서 무효이다.

 

계약당사자 지위이전계약의 소유권이전등기 → 잔금의 대부분이 남아있고, 분양권 전매, 3면 계약, 실제 잔금일 이전에 계약당사자 지위이전계약은 가능하다.

 

모두생략등기 → 대장상 최초소유자를 생략하고 타인에게 등기한 것 → 실체에 부합하면 무조건 무효는 아니다.

실체와 다른 등기원인에 의한 등기 → 토지거래허가는 매매에만 해당, 증여를 하면 피해갈 수 있었음 → 무효는 아니지만 처벌은 받는다.

실질적으로는 증여인데, 매매를 원인으로 한 소유권이전등기신청 → 당사자 사이의 실체관계에는 부합하므로 무효는 아니다.

실체관계와 등기가 후발적으로 부합 → 실체적 유효요건의 추완 → 미리 잔금을 치르고 등기했다면, 소급이 아닌 원래 계약된 날짜부터 유효하다.

 

무효등기의 유용 → 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우, 근저당을 변제하여 무효로 만들고 다시 대출할 때 유효로 만들어서 비용을 절약할 수 있다.

단, 소유권보존등기는 이해관계인의 동의가 있더라도 유용할 수 없다.

이미 멸실된 건물의 근저당권설정등기의 근저당권은 신축된 건물에는 효력이 없다.

 

등기의 형식적(절차적) 유효요건

등기부의 손상 → 종전의 규정에 따라 멸실회복등기절차가 이루어지지 않았다면, 종전의 규정에 따라 회복등기를 할 수 있다.

등기의 불법말소 → 부적법하게 말소된 등기는 실체관계에 부합하지 않아 무효이므로 말소회복등기를 청구할 수 있다. 등기는 효력발생요건이기 때문이다.

관할위반의 등기신청 → 각하한다. 이에 위반하면 실체관계에 부합하더라도 당연무효이며 등기관은 직권으로 말소한다.

등기신청절차의 흠결 → 각하사유 제29조 제3호부터 제11호까지 9가지는 절대적 무효사유는 아니며, 효력은 있다.

 

중복등기의 효력과 정리절차

보존등기명의인이 동일인인 경우 → 뒤에 경료된 등기는 무효, 실체관계와 부합한지의 여부와 관계 없이 무효이다.

먼저 경료된 등기상의 부동산의 표시가 다소 사실과 부합하지 않아도 선등기가 효력이 있다. 선등기 우선은 절차법이다.

후행 보존등기를 기초로 한 새로운 등기가 있다면 → 후등기기록을 직권말소 및 폐쇄 → 그 기록의 소유권보존등기 외의 등기를 선행 등기기록에 이기한다.

보존등기명의인이 동일인이 아닌 경우 → 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아닌한, 뒤의 소유권보존등기는 무효이다.

동일 부동산에 중복된 소유권보존등기를 기초로 등기명의인이 다른 각 소유권이전등기가 경료 → 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단한다.

 

토지는 부동산등기법 제21조, 시행규칙 제33조로 설명, 건물은 등기예규로 설명된다.

중복등기기록의 정리에 관한 규칙 → 토지등기기록에만 적용되고, 건물등기기록에는 적용되지 않는다.

등기관이 중복등기기록을 발견한 경우 → 직권으로 정리한다. 중복등기기록 중 어느 하나의 등기기록을 폐쇄하는 방법으로 한다.

중복등기기록의 정리는 잠정적인 조치 → 반드시 실체관계에 부합하지는 않고 실체관계에 영향을 미치지도 않으므로 개별적인 등기는 말소하지 않는다.

진정한 권리자는 이후 소송 등에 의하여 폐쇄된 등기기록을 회복할 수 있다.

부동산등기법 제21조 제2항, 시행규칙 제41조에 따라 소송가능 → 폐쇄된 등기는 부활 가능하다.

 

부동산등기규칙 제34조(소유권의 등기명의인이 같은 경우의 정리)

중복등기기록의 최종 소유권의 등기명의인이 같은 경우에는 나중에 개설된 등기기록(이하 후등기기록)을 폐쇄한다.

다만, 후등기기록에 소유권 외의 권리 등에 관한 등기가 있고 먼저 개설된 등기기록(선등기기록)에는 그와 같은 등기가 없는 경우에는 선등기기록을 폐쇄한다.

→ 최종 소유권의 등기명의인이 동일 → 해석상 동일인으로 인정되는 國과 1945년 8월 9일 이전에 등기된 일본인, 피상속인과 상속인은 동일인으로 취급한다.

국유재산의 경우 → 관리청이 다른 경우에도 동일인으로 본다. 단, 제적부 등의 멸실로 상속관계를 밝힐 수 없는 경우에는 동일인으로 볼 수 없다.

등기관은 사전에 폐쇄된 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상 이해관계인에게 통지할 필요가 없고, 관할 지방법원장의 사전허가를 받을 필요도 없다.

 

부동산등기규칙 제35조(소유권의 등기명의인이 다른 경우의 정리)

중복등기기록 중 어느 한 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인이 다른 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인으로부터 직접 또는 전전하여 소유권을 이전받은 경우로서, 다른 등기기록이 후등기기록이거나 소유권 외의 권리 등에 관한 등기가 없는 선등기기록일 때에는 그 다른 등기기록을 폐쇄한다.

→ 만약 등기상의 이해관계인이 있으면 이를 폐쇄할 수 없다. 시행규칙 제37조로 해결해야 한다.

등기관은 사전에 폐쇄된 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상 이해관계인에게 통지할 필요가 없고, 관할 지방법원장의 사전허가를 받을 필요도 없다.

 

부동산등기규칙 제36조(소유권의 등기명의인이 다른 경우의 정리)

① 중복등기기록의 최종 소유권의 등기명의인이 다른 경우로서 어느 한 등기기록에만 원시취득사유 또는 분배농지의 상환완료를 등기원인으로 한 소유권이전등기가 있을 때에는 그 등기기록을 제외한 나머지 등기기록을 폐쇄한다.

② 소유권보존등기가 원시취득사유 또는 분배농지의 상환완료에 따른 것임을 당사자가 소명하는 경우에도 제1항과 같다.

③ 제1항 및 제2항의 경우에는 법 제58조에 따른 직권에 의한 등기의 말소 절차를 이행한다.

→ 원시취득의 등기가 2등기기록 이상이 있다면 후의 원시취득이나 분배농지의 상환완료를 원인으로 한 등기가 있는 등기기록을 존치한다.

후의 등기 → 점유취득시효 완성으로 인한 경우에는 후에 경료된 등기, 그 외에는 등기원인일자가 후인 등기를 말한다.

등기부취득시효의 경우에는 사후조작의 우려가 있으므로 적용되지 않고, 점유취득시효의 경우에만 적용된다.

따라서, 시행규칙 제35조와 제36조가 모두 적용될 수 있다면 제35조를 우선 적용한다. 지방법원장의 사전허가를 받아야 한다.

 

부동산등기규칙 제37조(소유권의 등기명의인이 다른 경우의 정리)

① 중복등기기록의 최종 소유권의 등기명의인이 다른 경우로서 제35조와 제36조에 해당하지 아니할 때에는 각 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상 이해관계인에 대하여 1개월 이상의 기간을 정하여 그 기간 내에 이의를 진술하지 아니하면 그 등기기록을 폐쇄할 수 있다는 뜻을 통지하여야 한다.

② 제1항의 통지를 받고 어느 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상 이해관계인이 이의를 진술하지 아니하였을 때에는 그 등기기록을 폐쇄한다. 다만, 모든 중복등기기록의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상 이해관계인이 이의를 진술하지 아니하였을 때에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항과 제2항에 따라 등기기록을 정리할 수 있는 경우 외에는 대장과 일치하지 않는 등기기록을 폐쇄한다.

④ 제1항부터 제3항까지 규정에 따른 정리를 한 경우 등기관은 그 뜻을 폐쇄된 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상 이해관계인에게 통지해야 한다.

→ 지방법원장의 사전허가를 받아야 한다.

 

부동산등기규칙 제39조(당사자의 신청에 의한 정리)

① 중복등기기록 중 어느 한 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인은 자기 명의의 등기기록을 폐쇄하여 중복등기기록을 정리하도록 신청할 수 있다. 다만, 등기상 이해관계인이 있을 때에는 그 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.

② 등기관은 제1항에 따른 중복등기기록의 정리신청이 있는 경우에는 제34조부터 제37조까지의 규정에도 불구하고 그 신청에 따라 등기기록을 폐쇄해야 한다.

 

부동산등기규칙 제41조(폐쇄된 등기기록의 부활)

① 이 절에서 정하는 절차에 따라 폐쇄된 등기기록의 소유권의 등기명의인 또는 등기상 이해관계인은 폐쇄되지 아니한 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상 이해관계인을 상대로 하여 그 토지가 폐쇄된 등기기록의 소유권의 등기명의인의 소유임을 확정하는 판결(판결과 동일한 효력이 있는 조서를 포함)이 있음을 증명하는 정보를 등기소에 제공하여 폐쇄된 등기기록의 부활을 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 신청이 있을 때에는 폐쇄된 등기기록을 부활하고 다른 등기기록을 폐쇄하여야 한다.

 

부동산등기규칙 제40조(중복등기기록의 해소를 위한 직권분필)

① 등기된 토지의 일부에 관하여 별개의 등기기록이 개설되어 있는 경우에 등기관은 직권으로 분필등기를 한 후 이 절에서 정하는 절차에 따라 정리하여야 한다.

② 제1항에 따른 분필등기를 하는데 필요할 때에는 등기관은 지적소관청에 지적공부의 내용이나 토지의 분할, 합병 과정에 대한 사실조회를 하거나 등기명의인에게 해당 토지에 대한 지적공부 등본 등을 제출하게 할 수 있다.

→ 중복등기기록 중 어느 일방의 등기를 기초로 하는 새로운 등기신청이 있는 경우 → 지방법원장의 허가를 받고 한두 달 소요된 후 일단 수리하여 기록한다.

중복등기기록 교부신청이 있는 때 → 중복등기기록 전부를 출력하여 보존등기 순서대로 합철한 후, 말미에 인증문을 부기하여 교부한다.

 

건물에 관한 중복등기기록의 정리절차

건물의 동일성 → 지번, 도로명주소, 종류, 면적 등을 종합적으로 판단 → 지번이 일치해도 도로명주소, 종류, 면적 등이 다르다면 동일한 건물로 볼 수 없다.

건물의 종류, 구조, 면적 등 일부가 일치하지 않아도 → 건축물대장의 변동사항 등에 의해 동일한 건물로 봄이 상당하다면 동일건물로 인정된다.

각각 일반건물과 구분건물로 보존등기 → 지번, 도로명주소, 종류, 구조, 면적이 동일하고, 도면의 건물길이, 위치 등이 동일하면 동일한 건물로 본다.

 

건물의 보존등기명의인이 동일한 경우 → 후행 보존등기를 기초로 새로운 등기가 없으면 직권말소한다.

선행 보존등기를 기초로 새로운 등기가 없으나, 후행 보존등기를 기초로 한 새로운 등기가 있는 경우 → 후행 등기기록 일체를 직권말소 및 폐쇄, 그 등기기록의 소유권보존등기외의 다른 등기를 선행 등기기록에 이기한다.

선행과 후행 보존등기를 기초로 한 등기가 모두 있는 경우 → 등기관의 직권으로 정리할 수 없다. 이의진술을 받아 처리한다.

 

건물의 보존등기명의인이 상이한 경우 → 등기관이 직권으로 정리할 수 없다.

등기명의인의 신청에 의한 중복등기의 해소 → 어느 일방 등기명의인이 다른 등기명의인을 상대로 소유권보존등기의 말소등기절차이행의 소를 제기하여, 그 확정판결로 말소등기를 신청할 수 있다.

만약 이해관계있는 제3자가 있다면, 그 승낙서나 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한다.

 

중복등기기록이 존속하는 동안 새로운 등기신청이 있는 경우 → 보존등기명의인이 동일한 경우 → 선행 등기기록상의 등기를 기초로 한 등기신청은 수리, 후행 등기기록상의 등기를 기초로 한 등기신청은 각하한다.

보존등기명의인이 서로 다른 경우 → 어느 일방의 등기기록에 대한 새로운 등기신청은 이를 수리한다.