부동산등기법 강의 노트 006 :: 공동신청주의, 등기신청인, 등기청구권, 부동산실명법, 등기당사자능력

 

신청주의

신청주의 → 일정한 내용의 등기를 해줄 것을 요구하는 등기절차법상의 의사표시, 등기신청행위는 비송행위 중 하나이다.

 

신청주의의 원칙

신청주의 → 당사자의 신청이 있을 때 비로소 등기절차가 개시되는 것을 말한다.

등기, 공탁 → 법무사에게 대리권을 주는 것(법무사 기명날인), 위임장에 기명날인 소송사건, 가압류, 가처분 등은 법무사에게 대리권은 없으나, 신청서는 대리하여(본인이 기명날인, 위임장에 법무사 기명날인) 쓸 수 있다.

 

신청주의의 예외

등기관의 직권에 의한 등기 → 당사자의 신청으로 그 등기를 실행하는 것이 적절하지 않거나, 신청에 따른 등기에 부수하는 기술적인 등기를 하는 경우이다.

법원의 명령에 의한 등기 → 등기관의 결정 또는 처분에 대해 관할지방법원에 이의신청을 할 수 있다.

등기신청을 각하한 결정에 대하여 이의를 한 경우 → 관할지방법원이 그 이의를 인정하는 때에는 등기관에게 상당한 처분을 명할 수 있고, 등기관은 그 명령에 따른 등기를 한다.

 

공동신청주의

등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다.

등기청구권 → 물권변동에 관련된 당사자가 공동으로 등기신청 → 상대방의 협력(등기신청의 의사표시)을 청구하는 것이다.

등기청구권은 실체법상의 권리로서 권리자가 의무자에게 등기신청의 의사표시를 갈음하는 이행판결을 구할 수 있는 권리이다.

이러한 등기청구권을 갖는자가 실체법상 등기권리자이고 그 상대방이 실체법상 등기의무자이다.

등기청구권은 채권계약에서 발생하는 채권적 청구권이다. 소유권에 터잡은 등기청구권은 소멸시효에 적용을 받지 않는다.

 

포괄유증 → A가 사망 시 소유권을 취득하는데, 그 이후에 누군가 소유권을 가져가면 무효이므로 물권적 청구권으로 말소청구가 가능하다.

특정유증 → 누군가 소유권을 가져가도 채권적 청구권만 있으므로 말소청구는 불가(가등기를 했으면 말소 가능)하다.

유증은 사망 시에 발생 → 생존 중에 한 가등기는 인정되지 않음, 포괄유증이면 이미 소유권 취득이므로 필요 없고, 특정유증에는 가등기가 가능하다.

 

등기청구권

법률행위에 의한 물권변동 → 보통 공동으로 등기를 신청하는데, 어느 일방이 협력하지 않을 경우에는 등기청구권이 문제된다. 판례는 채권적 청구권(가등기 가능)으로 본다.

실체관계와 등기가 불일치 → 등기의 원인행위에 무효, 취소, 해제 등이 있는 경우 → 불일치를 제거하기 위해 등기청구권(방해배제청구권, 물권적 청구권)이 인정된다.

시효취득의 경우 등 → 이론상으로는 법률행위에 의한 물권변동이 아니지만, 등기를 하여야 그 효력이 발생(채권적 청구권)한다.

취득시효기간의 만료만으로는 소유권취득의 효력이 생기지 않고, 이를 원인으로 하여 소유권이전등기청구권을 얻는데 그친다.

임차권설정등기청구권, 부동산환매권의 등기청구권도 채권적 청구권이다.

구별의 실익 → 등기청구권을 재판상 행사하였을 경우, 당사자의 승계인에 대해서도 그 효력을 주장할 수 있는지, 청구권보전가등기를 신청할 수 있는지의 여부에 따라 판단할 수 있다.

소유권에 기한 말소등기청구권(물권적 청구권) → 변론종결 후의 승계인에 대해 승계집행문을 부여받아 그 판결의 효력을 주장할 수 있다.

매매를 원인으로 한 이전등기청구권(채권적 청구권) → 변론종결 후의 승계인에 대하여 그 효력을 주장하지 못한다.

물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기 → 불가하다. 물권적 청구권은 승계인에게 효력이 미치지만 가등기는 불가하다.

채권적 청구권을 보전하기 위한 가등기 → 가능하다. 채권적 청구권은 승계인에게 효력이 없지만 가등기를 하면 인정된다.

 

채권자 丙이 수익자 乙은 채무자 甲에게 소유권을 말소하라는 판결을 받은 경우 → 말소등기신청은 등기권리자 丙이 대위신청한다.

잔금을 못 받아 소유권이전등기를 해주지 않으면 원상복구 → 소유권말소가등기(제88조)가 인정(청구권의 보존)된다.

소유권의 말소 후에는 원상복구가 인정되지 않음 → 물권적 청구권이므로 불가하다.

약정에 잔금을 지급하지 않는 경우 → B가 A에게 소유권이전등기를 하겠다고 약정(채권적 청구권, 소유권이전가등기 매매계약해제부)해야 한다.

물권적 청구권은 물권으로, 채권적 청구권은 채권으로 맞춰서 해야 효력이 있다.

 

절차상 등기권리자 및 등기의무자

등기권리자 → 신청된 등기가 실행되면 등기부의 기록 형식상 권리를 취득하거나 기타의 이익을 받는 자로 표시되는 자를 말한다. 등기부에 이름이 없다. 등기신청 시를 기준으로 등기명의인(말소등기)일 수 있고 아닐 수도(이전등기) 있다.

등기의무자 → 등기가 실행되면 등기부의 기록 형식상 권리를 상실하거나 기타의 불이익을 받는 것으로 표시되는 자를 말한다. 반드시 등기부상 권리에 관한 등기의 명의인(등기부에 이름이 있음)이어야 한다.

신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 않으면 신청의 각하사유가 된다.

 

소유권이전등기의 경우 → 매수인(乙)이 소유권이전등기를 청구 시, 乙은 등기청구권자이면서 등기권리자, 매도인(甲)은 등기의무자가 된다.

소유권이전등기의 말소등기의 경우 → 매도인(甲)에서 매수인(乙)으로의 소유권이전등기가 원인무효로 甲이 말소등기를 청구 시, 甲은 말소등기의 등기청구권자이면서 등기권리자, 乙은 등기의무자가 된다.

근저당권이 설정된 부동산의 소유권이 이전되는 경우 → 근저당권의 양수인은 양도인을 상대로 근저당이전등기를 청구할 수 있다. 근저당권의 피담보채권이 변제 등으로 소멸 시, 근저당권설정자는 근저당권자를 상대로 말소등기를 청구할 수 있다.

근저당권이 이전된 후 말소등기를 하는 경우 → 새로운 권리관계가 아님 → 저당권의 양수인(현재의 근저당권자)이 등기의무자가 된다.

 

아래 내용은 예시를 정리한 것이나, 제대로 정리가 되지 않아 나중에 다시 정리하기로 한다.

저당권자가 등기의무자(소유권이전등기)인 경우 → 등기부에 매도자의 이름이 나와야 한다. 신청서와 다르면 각하사유이다.

가등기의 경우 → 가등기 당시의 등기의무자가 본등기의 등기의무자 → 본등기 시 제3취득자가 권리를 상실, 형식상 불리한 지위에 있는 자가 의무자가 된다.

근저당권 설정 후, 소유권이 제3자에게 이전되는 경우 → 현재의 소유자나 종전의 소유자(제3취득자)도 피담보채무의 소멸을 이유로 말소를 청구할 수 있다.

원인무효로 인한 저당권설정등기의 말소되는 경우 → 현재 소유자만 말소청구권이 있다.

원인무효로 인한 소유권이전등기를 제3자가 경료한 경우의 말소등기절차 → 등기부상 명의인이 말소등기청구의 상대방이 된다.

위에서 제3자가 허무인인 경우 말소등기청구의 상대방 → 실제 등기행위자가 말소등기청구의 상대방이 된다.

甲에서 乙로의 등기가 제3자에 의해 불법말소 → 乙의 명의로 등기를 회복시 말소등기청구의 상대방은 말소 당시의 소유자인 甲이 된다.

미등기부동산의 양수인 → 양도인이 소유권보존등기를 단독으로 하거나, 양수인이 대위로 신청할 수 있다.

소유권보존등기 → 진정한 소유자 甲이 乙을 상대로 소유권보존등기말소판결 → 乙의 단독 또는 甲의 대위로 신청한다.

1/2 지분의 진정한 소유자 甲이 소유권보존등기명의인 乙에게 소유권보존등기말소판결 → 乙을 등기의무자, 甲을 등기권리자로 단독으로 경정등기를 한다.

저당부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후, 저당권을 말소하는 경우 → 제3취득자, 종전소유자, 저당권설정자에게도 저당권말소등기청구권이 있으며, 말소등기의 등기권리자는 근저당권설정자, 제3취득자이다.

단, 그 저당권이 원인무효의 경우라면 → 청구 당시의 그 부동산의 소유자가 말소등기청구권자 및 등기권리자가 된다.

저당권이 이전된 후 저당권을 말소하는 경우 → 저당권의 양수인이 등기의무자가 된다.

저당권이 불법말소된 후, 저당부동산의 소유권이 제3자에게 이전 → 저당권의 말소회복청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 한다.

 

공동신청주의의 예외(단독신청이 허용되는 경우)

판결에 의한 등기 → 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다.

등기명의인의 사망이나 법인의 해산으로 인한 권리소멸의 약정이 등기된 경우의 말소등기 → 등기권리자가 사실을 증명하고 단독으로 말소를 신청한다.

가등기 → 가등기권리자가 등기상 이해관계자나 가등기의무자의 승낙서 또는 가등기가처분명령정본을 첨부하여 단독 또는 공동으로 신청한다.

가등기명의인은 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있고, 가등기의무자 또는 가등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 자는 가등기명의인의 승낙을 받아 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다.

가처분채권자가 승소판결에 기하여 소유권이전등기 혹은 소유권말소등기를 신청하는 경우 → 가처분채무자를 등기의무자로 등기의 말소를 신청한다.

촉탁으로 인한 등기 → 관공서의 단독신청권을 인정한다. 관공서는 허위의 촉탁(신청)을 할 염려가 없는 것으로 보기 때문이다.

토지수용으로 인한 소유권이전등기 → 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다. 원시취득이나 판결의 경우에는 가능하나, 시효취득이나 협의취득의 경우에는 불가하다.

혼동으로 인한 말소등기 → 가등기권자가 가등기에 기한 본등기를 하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 → 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전이라면 가등기권자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있다.

소유권이전청구권보전가등기의 권리자와 근저당권자가 동일인이었다가 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기로 인해 그 근저당권이 소멸한 경우 → 근저당권자의 단독신청으로 근저당권을 말소할 수 있다.

그러나, 말소되지 않고 제3자에게 소유권이전등기가 된 경우 → 혼동으로 소멸하지 않음 → 현 소유자(설정 당시의 소유자)와 가등기나 근저당권등기의 명의인이 공동으로 말소등기를 신청해야 한다.

신탁등기 → 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 수탁자가 단독으로 신청한다. 신탁등기의 신탁, 재신탁, 말소등기도 수탁자가 단독신청한다.

 

등기의 성질상 공동신청이 불가한 경우(단독신청만 허용)

미등기 부동산의 소유권보존(말소)등기 → 미등기 부동산의 소유권보존등기는 등기의무자가 없고, 소유권을 등기부에 공시하는 행위에 불과하다.

상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기 → 등기권리자(상속인)가 단독으로 신청한다.

법인의 분할의 경우 → 종전의 법인이 종속하는 분할은 공동신청, 종전의 법인이 소멸하는 분할은 단독신청으로 한다.

소멸분할(완전분할), 특별법상 포괄승계 → 단독신청(회사명, 조직도가 바뀌었을 때)한다.

존속분할(불완전분할), 포괄유증의 포괄수증자(유언집행자가 현존하기 때문임), 사인증여(증여도 계약의 일종) → 공동신청으로 한다.

부동산의 표시변경 또는 경정등기 → 이미 대장상 부동산의 표시에 관한 사항이 변경됨, 대장등본을 첨부하여 단독으로 신청한다.

등기명의인의 표시변경 또는 경정등기 → 등기의무자가 존재하지 않으므로 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청한다.

규약상 공용부분의 등기 및 말소등기 → 규약에서 공용부분으로 정한 구분건물 또는 부속건물의 소유권의 등기명의인이 신청해야 한다.

공동신청이 불가능하다고 인정된 경우 → 등기의무자가 소재불명인 경우에는 등기권리자가 공시최고 신청 및 제권판결을 받아, 그 판결등본을 첨부하여 단독으로 신청한다.

 

당사자에게 등기신청의무가 있는 경우

토지표시의 변경등기 → 토지의 분할, 합병, 등기사항(토지의 소재, 지번, 면적, 등기 원인 등)에 변경 → 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.

토지의 멸실등기 → 그 토지 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.

건물표시의 변경등기 → 건물의 분할, 구분, 합병, 등기사항(건물의 소재, 지번, 건물번호, 건물의 종류, 구조, 면적, 부속건물의 종류, 구조, 면적, 등기원인 등)에 변경 → 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.

구분건물로서 표시등기만 있는 건물인 경우 → 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자가 위 등기를 신청하여야 한다.

건물의 멸실등기 → 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 그 건물의 멸실등기를 신청하여야 한다. 존재하지 않는 건물에 대해서는 지체 없이 신청한다.

구분건물로서 표시등기만 있는 건물 → 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자가 위 등기를 신청하여야 한다.

1개월 이내에 멸실등기를 신청하지 않는 경우 → 그 건물대지의 소유자가 건물 소유권의 등기명의인을 대위하여 그 등기를 신청한다.

건물소유권의 등기명의인이 부존재하는 건물 → 건물대지의 소유자가 건물부존재증명서를 받아, 대위하여 멸실등기(1개월 내에도 가능)를 한다.

구분건물의 1동 전부가 멸실 → 그 구분건물소유권의 등기명의인은 다른 등기명의인을 대위하여 1동 전부에 대한 멸실등기를 신청할 수 있다.

건축물대장의 기록내용(지번, 행정구역의 명칭 변경, 건축물 면적, 구조, 용도 등의 변경, 철거, 멸실 등)이 변경되는 경우 → 관할 등기소에 그 등기를 촉탁한다.

 

부동산등기특별조치법상의 신청의무

부동산소유권이전을 내용으로 한 계약을 체결한 경우 → 반대급부의 이행이 완료된 날 또는 계약의 효력이 발생한 날로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청해야 한다.

반대급부의 이행이 완료된 날 → 실제 잔금이 지급된 날을 의미하므로 실제 잔금지급일로부터 60일 내에 소유권이전등기를 신청하면 된다.

매매계약은 잔금지급일, 증여계약 및 공유물분할계약은 계약일, 현물출자계약은 회사의 설립등기가 경료된 날로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청한다.

계약이 아닌 경우(민사집행법상 매각, 상속, 진정명의회복, 합병, 분할, 분할합병 등) → 소유권이전등기신청의무를 부담하지 않는다.

 

중간생략등기의 금지(전매제한) → 매수인이 소유권이전등기를 먼저 넘겨받은 후에야 제3자와 지위이전의 계약을 체결할 수 있다.

미등기부동산의 소유권이전의 계약체결 → 계약체결일 또는 소유권보존등기가 신청가능한 날로부터 60일 이내에 소유권보존등기를 신청해야 한다. 단순히 소유권보존등기를 하는 경우에는 적용되지 않는다.

소유권이전등기는 소유권보존등기가 이루어진 날 또는 반대급부(잔금지급)가 사실상 이루어진 날 중, 나중에 도래하는 시점을 기산점으로 60일 이내에 한다.

보존등기 시까지 반대급부(잔금지급)가 완료되지 않은 경우 → 완료일로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청(보존등기 확인 후 잔금 지급)하면 된다.

 

부동산실권리자명의등기에 관한 법률

부동산실명법의 시행일로부터 1년, 다른 법률에 의해 제한되는 경우에는 그 사유가 소멸된 때부터 1년의 유예기간 이내에 실명등기하여야 한다.

 

등기신청을 해태한 경우의 제재

토지나 건물 → 1개월 이내에 표시변경등기를 신청해야 한다.

건축물 표시변경 사유가 있는 때 → 1월 이내에 건물표시변경등기를 지방자치단체의 장이 관할등기소에 의무적으로 건물의 표시변경등기를 촉탁한다.

반대급부가 사실상 완료된 날 또는 계약의 효력발생일로 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 않은 경우 → 부동산평가액 30% 이내의 과징금을 부과한다.

등기권리자가 상당한 사유 없이 부동산등기특별조치법에 의한 등기신청을 해태한 때 → 시장 등은 표준세율 2%의 5배 이하의 과태료를 부과한다.

부동산소유권이전의 계약과 반대급부의 이행이 완료 또는 계약의 효력발생으로부터 3년 이내에 소유권이전등기 신청하지 아니한 등기권리자(장기미등기자) → 부동산평가액의 30%의 범위에서 과징금을 부과 → 이행강제금 → 형사벌도 규정하고 있다.

 

등기당사자능력

등기명의인이 될 수 있는 일반적인 능력(민법상의 권리능력)에 해당하지만 그보다 범위가 넓고, 민사소송법상의 당사자능력에 대응하는 개념이다.

태아 → 태아인 동안에는 권리능력을 인정하지 않고, 살아서 출생한 때에 상속 등이 발생한 시점에 소급하여 권리능력을 인정(정지조건설)한다.

외국인 → 우리나라 국민과 동일한 권리능력 있음 → 자기 명의로 등기신청 후 등기명의인이 될 수 있다. 단, 법률에 의하여 부동산 물권취득이 제한될 수 있다.

법인 → 그 법인명의로 등기신청의 권리자나 의무자가 되며, 등기도 법인명의로 된다. 법인의 행위는 대표기관(대표이사)을 통하지만, 법인 자체는 아니므로 등기할 사항이 아니다. 대표이사는 법인등기사항증명서에 나온다.

비법인사단 → 권리능력은 없으나 부동산의 등기는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자(등기당사자 능력, 대표자를 등기에 기록)로 한다.

조합 → 2인 이상이 출자하여 공동의 사업을 경영할 것을 약정하는 조합계약 → 조합 자체의 명의로는 등기를 할 수 없고, 그 조합원 전원의 합유로 등기함, 권리능력이 없으므로 근저당권설정등기를 할 수도 없다.

학교 → 국립학교(국가 명의), 공립학교(지방자치단체 명의), 사립학교(설립자 명의, 학교법인, 서울학원)를 말한다. 학교법인이 아니면 학교는 등기의무자가 될 수 없다.

지방자치단체 → 지방자치법에 따라 법인으로 보므로 당연히 등기당사자능력이 있다. 특별시, 광역시 등 자치구만 등기당사자능력이 있다.

자연마을(자연부락) → 마을총회와 집행기관으로 독자적인 활동을 하는 사회조직체의 경우에는 법인 아닌 사단으로 등기당사자능력을 갖는 경우도 있다.

북한주민 → 상속, 유증, 상속재산반환청구권의 행사로 남한 내 부동산의 권리취득 → 법무부장관이 발급한 북한주민의 부동산등기용등록번호 및 주소를 확인하는 정보를 첨부하여 자기 명의로 등기할 수 있다. 법원이 선임한 재산관리인이 북한주민을 대리하여 신청한다.

상속인의 지위에 있다가 상속등기를 하기 전에 사망한 자 → 등기당사자능력이 없다. A에서 B1, B2, C, D로 사망한 B를 거치지 않고 바로 상속된다.

 

등기신청능력(등기행위능력)

등기신청인에게 의사능력이 있어야 한다. 신청인이나 대리인이 의사능력이 없으면 각하사유에 해당한다.

등기신청은 채권계약의 이행이므로 민법의 행위능력의 규정이 준용된다.

미성년자는 원칙적으로 법정대리인의 동의 없이 단독으로 등기신청이 불가하지만 아래처럼 예외가 있다.

미성년자가 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위 → 미성년자 스스로 가능하다. 상속이나 상속포기 등의 경우, 법정대리인 동의서는 필요 없다.

미성년자가 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위가 아닌 행위 → 법정대리인의 동의서가 필요하다. 위반 시 취소할 수 있다.

범위를 정하여 처분을 허락한 재산 → 미성년자가 임의로 처분할 수 있다. 단, 해당 부동산이 처분이 허락된 재산이라는 취지가 기록된 법정대리인이 작성한 서면을 첨부해야 한다.

영업의 허락을 받은 경우의 그 영업에 관한 행위 → 미성년자 등기사항증명서를 첨부(상업등기법 제46조)해야 한다.

등기실무 → 미성년자가 법정대리인의 동의서 등을 첨부하여 직접 신청하는 경우는 없고, 대부분 법정대리인이 신청한다.

제한능력자(행위능력이 없는 자)가 법정대리인의 동의 없이 등기의무자로서 신청한 경우 → 등기신청을 각하한다.

 

등기당사자 적격

특정한 등기신청에 있어서 정당한 등기신청인이 될 수 있는 자격을 말한다.

등기당사자능력(등기권리능력) + 등기신청능력(등기행위능력) + 등기신청권이 모두 있어야 등기당사자적격이 있는 자 또는 정당한 등기신청인이라고 한다.

등기신청권이 없는 자의 신청 → 부적법한 신청으로서 제3호에 의하여 각하되어야 한다.