부동산등기법 강의 노트 007 :: 등기신청, 대리인, 이해상반행위, 청산법인, 비법인사단, 대위신청

 

 

대리인의 행위능력

대리인은 행위능력자(단독법률행위가 가능한 자)가 아니어도 무방하다. 단, 의사능력은 필요하다.

 

대리인의 종류

임의대리인 → 당사자의 위임을 받아 등기를 신청하는 자를 말한다.

법무사, 변호사가 아닌 자 → 타인을 대리하여 부동산등기신청 또는 등기사항증명서발급신청서를 작성하여 등기소에 제출하는 행위를 업(계속적, 반복적)으로 하지 못한다.

법무사 아닌 자의 등기신청이 있는 경우 → 신청서 접수는 가능하며, 신청인 본인과 대리인과의 관계를 가족관계증명서나 주민등록표등본 및 초본으로 소명할 것을 요청할 수 있다.

부동산중개업자, 행정사, 군청 등 행정기관에서 부동산등기신청에 필요한 서류의 작성을 대행하는 것 → 업으로 하는 것이므로 법무사법 제3조에 위반된다.

회사의 등기된 지배인이 등기의무자들로부터 위임을 받아 계속 반복적으로 등기신청을 하는 것 → 위임을 받는 것은 위반이다.

법인의 직원이 법인의 위임을 받아 반복적으로 등기신청업무를 대리하는 것 → 지배인선임등기가 되어 있으면 가능하지만, 대리는 안 된다.

금융기관의 지배인 → 등기권리자인 법인의 대리인 겸, 등기의무자의 대리인으로써 반복적으로 근저당권설정등기신청 → 법무사법 제3조 제1항에 위반된다.

 

국가 → 등기신청을 할 수 있으며, 법무사를 국가의 등기신청 또는 촉탁대리인으로 위촉할 수도 있다.

전자신청 → 변호사 및 법무사가 아닌 자는 다른 사람을 대리해서 전자신청을 할 수 없다.

법무사합동사무소(전원) → 어느 한 법무사만 등기소에 출석 및 등기신청서 제출가능, 그 법무사의 기명날인만 있어야 한다. 보정은 그 중 1인이 가능하다.

 

임의대리권 → 처분권한의 위임에는 등기신청도 포함된다. 단, 특별수권사항(복대리인 등)은 권한이 있어야 가능하며, 법무사의 사무원에게 위임은 불가하다.

임의대리인의 위임의사 확인 → 등기의무자와 등기권리자의 공증서면은 대리인의 권한을 증명하는 서면은 아님 → 소유권이전등기신청서에 등기의무자의 인감을 날인한 위임장과 인감증명서를 첨부하여 확인해야 한다.

 

미성년자의 친권자

의사능력은 필요하지만 행위능력은 필요하지 않다. 자기 명의로 등기할 수 있다. 단, 처분행위는 친권자의 개입이 필요하다.

부모의 공동대리 원칙 → 부모가 혼인 중인 때에는 공동으로 친권을 행사 → 등기신청서의 대리인, 위임장에 대리관계를 표시하고 부모가 모두 기명날인한다.

양자의 경우 → 친생부모가 아닌 양부모가 대리한다. 대리권의 증명서면은 미성년자 기준으로 발급받은 기본증명서와 가족관계증명서를 제공한다.

부모의 공동대리 원칙의 예외 → 부모의 의견이 일치하지 않을 때에는 가정법원이 정한다.

부모의 일방이 친권행사가 불가할 때(법률상, 사실상) → 다른 친권자가 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 단독으로 대리한다.

 

부모가 이혼한 경우 등 → 부모의 협의 또는 가정법원이 친권자를 정한다(민법 제909조의 2). 첨부정보로 미성년인 자의 기본증명서를 제공한다.

단독 친권자인 부모의 일방이 사망한 경우 → 가정법원이 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 수 있다. 이 경우, 생존하는 부 또는 모의 친권은 자동으로 부활하지 않는다(최진실법). 입양의 취소나 파양, 양부모가 모두 사망한 경우에도 같다.

단독 친권자가 사망한 경우 → 친권자가 지정될 때까지 그 임무를 대행할 사람을 선임할 수 있다.

임무대행자가 미성년자를 대리하여 등기신청 시 → 가정법원의 선임심판서, 부동산 처분에 대한 허가나 명령을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.

 

특별대리인

친권자와 미성년자 사이에 이해상반되는 행위 → 그 미성년자 또는 그 미성년자 일방의 대리의 청구로 가사비송절차에 따라 가정법원이 특별대리인을 선임한다.

공동친권자 중 한 사람만이 미성년인 자와 이해가 상반되는 경우 → 그 친권자는 미성년인 자를 대리할 수 없고, 특별대리인이 이해가 상반되지 않는 다른 일방의 친권자와 공동하여 그 미성년자를 대리한다.

이해상반행위 → 친권자에게는 이익, 미성년자에게는 불이익이 되는 행위를 말한다.

 

이해상반행위에 해당되는 경우

상속재산협의분할서의 작성 시 → 친권자와 미성년자인 자 1인이 공동상속인인 경우 → 특별대리인을 선임(보통 피상속자의 친족)한다.

공동상속인 친권자 A, 성년자 B, 미성년자 C가 협의분할을 하는 경우 → C의 특별대리인으로 A나 B를 선임할 수는 없다. 사망한 부모 쪽의 친족을 특별대리인으로 선임해야 한다.

친권자와 미성년자인 자의 공유부동산을 친권자의 채무에 대한 담보로 제공 및 근저당권설정등기를 신청 시 → 특별대리인을 선임해야 한다.

미성년자인 자 2인의 공유부동산에 공유물분할계약을 하는 경우 → 미성년인 자 1인에 관한 특별대리인을 선임(친권자 + 특별대리인)한다.

 

이해상반행위에 해당하지 않는 경우

친권자가 직접적으로 이익을 보는 것이 없는 경우에는 이해상반행위에 해당하지 않음 → 특별대리인을 선임하지 않는다.

친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 채무자인 그 미성년자를 위하여 담보로 제공하거나 제3자에게 처분하는 경우 → 이해상반행위가 아니다.

미성년자인 자 1인의 친권자가 상속포기를 하고 그 미성년자를 위하여 상속재산분할협의를 하는 경우 → 이해상반행위가 아니다.

근저당권이 설정된 부동산의 상속채무에 관하여 공동상속인들(모, 미성년인 자) 사이에 분할의 협의(상속채무는 협의분할 불가) → 모 단독으로 채무인수계약 → 이해상반행위가 아니다.

 

미성년후견인

미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권을 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인을 1명 둔다. 성년후견인은 여러 명 가능하다.

친권을 행사하는 부모가 유언으로 미성년후견인을 지정하는 것이 원칙이나, 가정법원에서 직권이나 이해관계인 등의 청구로 선임할 수도 있다.

 

등기신청대리권 → 피후견인의 재산을 관리하고, 그 재산에 관한 법률행위에 대해 피후견인을 대리한다. 미성년자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다.

미성년후견감독인(임의기관) → 미성년후견인의 사무를 감독하며, 피후견인의 신상이나 재산에 대하여 급박한 사정이 있는 경우에는 그의 보호를 위하여 필요한 행위 또는 처분을 할 수 있다.

영업, 금전차용, 의무부담, 부동산 및 중요재산의 권리의 득실변경, 소송, 상속승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의(민법 제950조) → 미성년후견감독인이 있으면 그의 동의가 필요하다.

등기신청 시의 첨부정보 → 피후견인인 미성년자의 기본증명서(후견에 관한 사항), 미성년후견감독인이 있는 경우에는 미성년자의 기본증명서(상세), 미성년후견감독인의 동의를 증명하는 정보(동의서, 인감증명서)를 제공해야 한다.

미성년후견인과 미성년자 사이의 이해상반행위 → 피후견인을 위한 특별대리인을 선임하거나 미성년후견감독인이 피후견인을 대리한다.

 

성년후견인

성년후견개시심판 → 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람으로, 대학병원급 의사의 진단서 첨부(원상회복이 불가하다는 문구 포함)한다.

피성년후견인의 행위능력 → 피성년후견인의 법률행위는 취소 가능, 일상생활에 필요하고 대가가 과도하지 않은 것, 가정법원에서 정한 범위 내에서는 동의 없이도 가능하다.

성년후견인의 권한 → 피성년후견인의 포괄적인 법정대리인이 된다. 피성년후견인이 거주하는 건물 또는 그 대지의 처분(매도, 임대, 저당권 설정 등)에는 가정법원의 허가가 필요하다.

영업, 금전차용, 의무부담, 부동산 및 중요재산의 권리의 득실변경, 소송, 상속승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의 → 성년후견감독인이 있으면 그의 동의가 필요하다.

등기신청 시 첨부정보 → 피성년후견인의 후견등기사항증명서, 후견감독인이 있다면 성년후견감독인의 동의를 증명하는 정보(동의서, 인감증명서)를 제공한다.

등기신청인이 성년자인 경우 → 성년후견등기사항부존재증명서(성년후견개시심판의 여부 확인) → 제출하면 확인만 하고, 부적법하면 소송 등으로 해결한다.

성년후견인과 피성년후견인 사이의 이해상반행위 → 피성년후견인을 위한 특별대리인을 선임하거나, 성년후견감독인이 피성년후견인을 대리한다.

 

한정후견인

피한정후견인은 행위능력이 있다. 단, 가정법원이 지정한 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위는 취소할 수 있다. 일용품의 구입 등은 가능하다.

가정법원이 한정후견인의 동의를 얻어야 하는 행위를 정하거나 한정후견인에게 대리권을 부여한다. 대리권이 당연히 부여되는 것은 아니다.

 

대리인의 등기신청절차

등기기록 → 대리인이나 법인의 대표자에 관한 사항은 기록하지 않는다. 단, 비법인사단 및 재단의 경우에는 대표자 및 관리인(법정대리권)의 정보를 기록한다.

대리인의 등기신청 → 등기권리자가 등기의무자를 대리하여 자기의 등기를 신청할 수 있고, 동일한 법무사가 등기권리자와 등기의무자를 대리하는 등기신청(쌍방대리)도 가능하다.

대리권의 존속시기 → 등기신청의 대리는 등기신청행위에 관한 대리에 불과하므로 신청행위의 종료 시까지(등기관의 신청서 접수 시)로 충분하다. 등기가 완료될 때까지 있을 필요는 없다.

등기의무자의 사망 후에 신청된 등기 → 사전위임이 있었고, 적법한 대리권으로 등기를 신청하여 등기가 경료되었다면 무효라고 할 수 없다.

회사의 대표이사 甲이 법무사에게 등기신청을 위임 → 대표이사가 乙로 변경 → 등기신청대리권은 존속 → 甲이 대표이사임을 증명하는 법인등기사항증명서를 첨부하면 된다.

등기권리자 및 등기의무자로부터 등기위임을 받아 등기신청 전에 어느 일방에서 중지를 요청받은 경우 → 법무사는 그 요청을 거부할 위임계약상의 의무가 있다. 등기관에게 요청한 경우에도 등기관은 이를 고려할 필요가 없다.

등기신청대리인이 아닌 자가 신청대리하여 이루어진 등기 → 등기원인사실이 실체관계에 부합하면 유효한 등기로 본다.

공동대표의 대표권 제한에 관한 규정 → 회사명의의 등기신청은 대표이사가 공동으로 해야 한다.

 

 

법인의 등기신청

법인은 대표기관을 통하여 행위를 하므로 등기신청인은 법인의 대표자 → 등기신청서에는 대표기관을 표시하나, 등기할 사항은 아니다.

상사회사의 등기된 지배인 → 법인의 법률상 대리인, 영업주를 갈음하여 행위 → 영업에 관한 것이면 부동산등기신청도 지배인이 대리인으로 신청할 수 있다.

 

등기소에 제공해야 하는 신청정보

법인이 등기신청 시 → 법인의 명칭, 사무소소재지, 부동산등기용등록번호, 대표자(대표이사 등)의 자격, 성명, 주소(개인주소)를 신청정보로 제공한다.

등기기록 → 대표자(대표이사 등)의 자격, 성명, 주소는 별도의 법인등기사항증명서를 통해 공시되므로 기록할 필요가 없다.

 

등기소에 제공해야 하는 첨부정보

법인이 부동산에 관한 등기신청 시 → 법인등기사항전부(일부)증명서, 부동산에 관한 등기신청에는 법인의 임원 및 지배인의 주민등록번호가 공시된 법인등기사항증명서를 첨부한다.

주소(사무소소재지)를 증명하는 정보 → 법인이 등기권리자이면서 새로 등기명의인이 되는 경우, 법인등기사항전부(일부)증명서를 첨부정보로 제공한다.

소유권이전등기를 신청하는 경우에는 법인이 등기의무자인 경우에도 그 주소(사무소소재지)를 증명하는 정보를 제공한다.

부동산등기용등록번호 → 법인등기사항전부(일부)증명서를 제공한다. 생략이 가능한 경우도 있다.

법인등기사항전부(일부)증명서(첨부정보) → 첨부정보의 관할등기소와 부동산소재지의 관할등기소가 동일하면 생략할 수 있다.

 

대표권의 제한

공동대표이사가 아닌 각자 대표이사로 등기된 경우 → 각자가 단독으로 업무집행권을 행사 및 회사를 대표한다.

각자 대표이사 → 대표이사 A는 대표이사 B가 금융기관과 작성한 근저당권설정계약서를 첨부하여 법인명의의 근저당권설정등기신청이 가능하다.

법인과 이사의 이해상반행위 → 이사는 대표권이 없으므로 이해관계인이나 검사의 청구로 법원이 선임한 특별대리인(다른 이사가 없다면)이 등기를 신청한다.

단, 이해상반이 있더라도 다른 이사가 있으면 그 다른 이사가 법인을 대표하면 된다. 주식회사의 경우에는 이사회승인서를 첨부하면 된다.

이사 중 1인만이 대표권이 있는 법인 → 대표권 있는 이사 1인과 법인의 이익이 상반되는 경우 → 다른 이사들은 대표권이 없으므로 특별대리인을 선임해야 한다.

 

청산법인의 등기신청절차

법인의 해산 이후 → 청산절차가 진행 중 또는 청산종결등기가 된 경우라도 청산사무가 종결되지 않았다면 등기신청능력이 있다. 등기는 청산인이 신청한다.

해산결의 → 청산인 선임등기 → 신문공고 2개월, 2회 이상 → 청산종결등기의 순서로 진행된다.

 

등기소에 제공해야 하는 첨부정보

청산법인의 등기기록이 폐쇄되지 않은 경우 → 법인등기사항증명서(청산인 등기가 된 것), 법인인감인 청산인의 인감을 첨부한다.

해산간주등기는 경료되었으나 아직 등기기록이 폐쇄되지 않은 회사가 근저당권이전등기의 등기의무자로서 등기를 신청하는 경우 → 청산인 선임등기를 먼저 해야 한다(필요 시 법인인감을 첨부).

청산법인의 등기기록이 폐쇄된 경우, 등기권리자 → 폐쇄된 법인등기부 부활(청산인 선임등기 된 경우 포함), 청산인 등기가 된 법인등기사항증명서를 제출한다.

청산법인의 등기기록이 폐쇄된 경우, 등기의무자 → 아래 내용을 참조한다. 10회 이상 자주 출제되므로 반드시 암기해야 한다.

 

 

법인 아닌 사단 또는 재단의 등기신청

비법인사단 → 대표자와 총회 등 사단으로서의 조직이 있고 정관이나 규칙, 규약이 존재하여 사단의 실체는 갖추고 있으나 법인등기를 하지 않은 단체이다.

규약에 근거하여 의사결정기관과 집행기관 등의 조직을 갖춤 + 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의함 + 구성원의 변경에 관계 없이 단체 그 자체가 존속된다면 비법인사단으로 본다(판례).

일정한 목적을 가진 다수인의 결합체 + 업무집행기관들에 관한 정함이 있음 + 대표자 등의 정함이 있는 법인 아닌 단체를 말한다(등기예규).

법인 아닌 재단 → 비영리목적을 위해 출연된 재산과 그 관리조직이 있으나, 법인등기를 하지 않은 재단이다.

 

등기당사자능력 → 종중, 문중, 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기 → 그 사단 및 재단이 등기권리자, 등기의무자가 된다.

등기당사자능력이 인정된 경우 → 종중, 교회, 사찰, 자연부락(동, 리 등), 주택조합, 아파트단지 입주자대표회의 등은 그 명의로 등기할 수 있다.

등기당사자능력이 부인된 경우 → 사단법인 대한민국재향경우회의 지부 또는 지회와 같은 단체의 지부나 분사무소, 서울특별시 사고대책본부, 학교(학교법인, 국가 및 지자체의 명의로 등기해야 함) 등은 등기할 수 없다.

 

등기신청인

종중 문중, 그 밖에 대표자나 관리인이 있는 비법인사단이나 재산에 속하는 부동산의 등기 → 대표자나 관리인이 그 사단이나 재단의 명의로 신청한다.

등기신청인은 법인 아닌 사단이나 재단이고, 대표자나 관리인은 대표자로서 실제로 등기신청행위를 하는 사람이다.

 

등기소에 제공해야 하는 신청정보

비법인사단이나 재단이 등기를 신청 시 → 명칭, 사무소소재지, 부동산등기용등록번호를 신청정보의 내용으로 제공해야 한다.

비법인사단이나 재단에는 법인등기 등의 공시제도가 없음 → 대표자나 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 등기소에 신청정보의 내용으로 제공하고, 등기부에도 이를 기록한다.

 

등기소에 제공해야 하는 첨부정보

정관이나 그 밖의 규약 → 비법인사단이나 재단이 등기를 신청 시, 법인등기부가 없으므로 그 실체를 증명할 수 있는 서면으로 그 사단이나 재단의 정관이나 그 밖의 규약을 제출해야 한다.

사단법인, 재단법인의 정관의 기재사항에 준하는 목적, 명칭, 사무소의 소재지(대략적), 자산에 관한 규정, 대표자 또는 관리인의 임면(임명, 파면)에 관한 사항, 사원자격의 득실에 관한 규정 등이 기재되어 있어야 한다.

 

대표자나 관리인임을 증명하는 정보 → 등기되어 있는 대표자나 관리인이 신청하는 경우에는 대표자나 관리인임을 증명하는 서면을 제출할 필요가 없다.

부동산등기용등록번호대장이나 기타 단체 등록증명서(세무서에서 등록)는 해당되지 않는다. 부동산등기용등록번호증명서 등에 대표자가 기재되어 있어도 마찬가지다.

총회의사록 → 지정된 기명날인자(원칙) 또는 의장 및 출석한 이사가 기명날인하며 인감증명은 첨부하지 않는다. 그 외에 출석한 사원 전원이 기명날인한 명부를 첨부할 필요는 없다.

단, 그 첨부정보의 진정성에 대해 의심이 있는 경우(담당 등기관이 판단) → 종원 출석부 등을 제공해야 한다.

이사가 없거나 결원이 있는 경우 → 이로 인해 손해가 생길 염려가 있다면 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의해 임시이사를 선임(민법 제63조)한다.

 

사원총회결의서 → 등기의무자로서 부동산을 처분 시 사원총회 결의서(총유물의 관리 및 처분이므로 사원총회의 결의에 따름)를 첨부한다.

단, 정관 기타 규약이 다르게 정하는 경우(임의규정)에는 사원총회의 결의서를 첨부하지 않아도 된다.

총유물의 처분행위 → 용익물권(지상권, 지역권, 전세권)설정등기인 임차권설정등기는 처분행위이므로 사원총회결의서가 필요하다.

단순히 총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위는 관리행위에 해당한다.

 

인감증명 → 2인 이상의 성년자가 사실과 상위 없다는 취지와 성명을 기재하고 인감을 날인 및 인감증명을 제출(변호사나 법무사가 대리 가능)한다.

인감증명을 제출하는 자가 법인 아닌 사단이나 재단 → 대표자나 관리인의 인감증명을 제출한다.

등기신청 시 → 결의서 작성 당시 인감이 날인되어 있더라도 2인 이상의 성년자가 사실과 상위 없다는 취지와 성명을 기재하고 인감을 날인해야 한다.

 

부동산등기용등록번호(시장, 구청장, 군수가 부여) → 비법인사단이나 재단이 등기신청 시에 신청정보의 내용으로 등기소에 제공해야 한다.

비법인사단이 등기권리자 + 새로이 부동산등기용등록번호가 등기부에 기입되는 경우 → 부동산등기용등록번호부여증명서를 등기소에 제공해야 한다.

부동산등기용등록번호부여증명서 → 주소를 증명하는 서면이나 대표자를 증명하는 서면이 될 수 없다.

 

주소를 증명하는 정보 → 비법인사단이나 재단이 등기신청 시, 사무소소재지를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공해야 한다.

비법인사단이나 재단이 등기권리자 + 새로이 주소가 등기부에 기입되는 경우 → 주소를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공해야 한다.

소유권이전등기의 신청 시에는 등기의무자인 경우에도 주소를 증명하는 서면(정관 기타의 규약, 결의서, 회의록 등)을 제공해야 한다.

 

대표자나 관리인의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보 → 주민등록표 등본 및 초본, 재외국민등록부등본을 제출(무조건)한다.

비법인사단이나 재단의 대표자나 관리인의 정보가 기록되지 않은 등기기록의 경우 → 대표자 또는 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 추가로 기록하는 내용의 등기명의인표시변경등기를 신청할 수 있다.

 

법인 아닌 사단 명의의 등기 허부

계 명의의 등기신청(어촌계 등) → 각 계원의 개성이 개별적으로 계의 운영에 반영되고, 계원의 지위가 상속되는 등 단체로서의 성격이 없다면 그 등기신청을 각하한다.

학교 명의의 등기 → 학교는 등기능력이 없다. 국가나 지자체, 이사장의 명의로 등기해야 한다.

동 명의의 등기 → 동민이 법인 아닌 사단을 구성하고 명칭을 행정구역인 동 명의와 동일하게 한다면, 그 대표자가 동 명의로 등기신청을 할 수 있다.

비법인사단이나 재단 → 근저당권설정등기신청서에 채무자로 기재된 경우 → 등기기록에 부동산등기용등록번호나 대표자에 관한 사항은 기록할 필요 없다. 명칭과 사무소소재지만 기재한다.

 

포괄승계인에 의한 등기신청

등기원인은 이미 발생하였으나 그에 따른 등기신청은 미실시한 사이에 등기의무자, 등기권리자에게 상속 등의 포괄승계가 개시된 경우 → 상속인이나 그 밖의 포괄승계인이 하는 등기신청을 말한다.

 

포괄승계인 → 상속인, 합병 후 존속하는 법인, 법인의 분할로 인해 분할 전 법인이 소멸하는 경우(완전분할, 소멸분할), 법령에 따라 법인이나 단체의 권리 및 의무를 포괄승계하는 경우를 포함한다.

단, 법인이 분할 후에도 분할 전 법인이 존속하는 경우는 제외, 등기원인이 아직 발생하지 않아 등기의 단독신청이 가능한 경우에는 해당되지 않는다.

등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 경우 → 적법하게 경료된 것으로 추정하여 그 등기의 추정력이 인정된다.

 

등기신청인

종중(명의신탁) → 종중의 부동산의 물권을 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우 → 조세포탈, 강제집행의 면탈 등의 목적이 아닌 한, 부동산실명법이 정한 유예기간에 관계 없이 종중명의로 명의신탁해지의 소유권이전등기를 신청할 수 있다.

명의수탁자의 사망 이전에 명의신탁해지의 의사표시 → 상속등기를 거치지 않고 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.

명의수탁자의 사망 이후에 명의시탁해지의 의사표시 → 상속인 앞으로 상속등기를 거친 이후에 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.

 

등기소에 제공해야 하는 신청정보

부동산등기규칙 제43조의 일반원칙에 따라 기재하고, 부동산등기법 제29조 제7호 및 제27조를 따른다.

피상속인이 사망하여 상속인이 등기의무자의 지위에서 상속인에 의한 등기를 신청하는 경우 → 상속인이나 그 밖의 포괄승계인이 등기를 신청할 수 있다.

 

등기소에 제공하여야 하는 첨부정보

등기원인증서 → 피상속인이 생전에 매매계약 체결 시 작성한 원인증서를 첨부(확정일부는 없어도 됨)한다.

상속 그 밖의 포괄승계의 사실을 증명하는 정보 → 가족관계등록에 관한 정보나 법인등기사항에 대한 정보 등을 첨부정보로 제공한다.

주소를 증명하는 정보 → 판결문과 상속을 증명하는 서면으로 상속인임이 확인된다면 첨부할 필요는 없다.

농지취득자격증명(목적 부동산이 농지)의 문제 → 상속등기 신청 시에는 요구되지 않으나, 상속인에 의한 등기신청의 경우에는 제출해야 한다.

토지거래허가서의 문제 → 매도인의 사망 후 토지거래허가증을 교부받은 경우라면 상속인이 포괄승계한 것 → 상속사실을 증명하는 서면을 첨부한다.

 

등기의 실행

등기의무자에게 상속(포괄승계)이 개시된 경우 → 상속인은 피상속인으로부터 상속등기를 거칠 필요 없이 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청(공동신청)할 수 있다.

망인이 생전에 그 상속인들 중 특정인에게 부동산을 증여(미등기)한 경우, 가등기의무자가 사망 후 그 상속인이 가등기권리자에게 가등기에 기한 본등기를 신청하는 경우, 피상속인이 부동산을 매도 후 매매대금을 모두 지급받기 전에 사망한 경우 → 직접 등기권리자 앞으로 등기(본등기)할 수 있다.

상속인들이 등기절차에 협력하지 않는 경우(생전에 매매계약 후 사망) → 상속인들을 상대로 한 처분금지가처분 → 상속인에 의한 등기의 법리를 그대로 준용하여 상속등기를 거치지 않고 바로 처분금지가처분기입등기를 할 수 있다. 가압류의 경우에도 동일하다.

 

등기권리자에게 상속(포괄승계)이 개시된 경우 → 乙 회사가 부동산 매도 후 소유권이전등기 전에 甲 회사에 합병 → 甲 회사는 乙 회사와 매수인 명의로 작성된 매매계약서를 등기원인의 증명정보로 제공하여 소멸한 乙 회사로부터 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.

또한, 합병이 있었다는 사실을 증명하는 법인등기사항에 관한 정보를 첨부정보로 제공해야 한다.

소유권이전등기청구권의 권리자가 사망하여 상속인이 그 지위를 승계한 경우 → 상속인은 상속등기를 하지 않고 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.

 

대위등기신청

등기신청권자나 그 대리인이 아니더라도, 법률에 의해 등기신청권자를 대위하여 자기 이름으로 피대위자 명의의 등기를 신청할 수 있다.

 

채권자대위권에 의한 대위등기

첫째, 채무자가 단독으로 신청할 수 있는 등기(등기명의인의 표시변경등기 등)를 대위신청하는 경우가 있다.

둘째, 채권자가 채무자를 대위하여 등기의무자인 제3채무자와 공동신청하는 경우가 있다.

셋째, 등기의무자의 협력을 얻이 못한 경우, 채권자가 채무자의 등기청구권을 대위행사(대위소송)하여 등기의무자인 제3채무자의 등기신청의사를 갈음하는 판결을 얻은 후 절차상 등기권리자인 채무자를 대위한 단독으로 등기신청을 하는 경우가 있다.

 

대위신청의 대상이 되는 등기

분필등기 → 타인 소유의 토지 일부에 시효취득의 소유권이전등기의 승소판결 → 측량으로 그 토지부분에 대한 분필등기를 대위신청해야 한다.

보존등기 → 타인 소유의 미등기부동산을 양수 또는 저당권설정등기청구권을 가진 자가 자기를 위해 등기를 하기 위해 보존등기를 대위신청한다.

소유권이전등기 → 부동산 양수인의 일반채권자가 부동산 압류, 가압류의 전제로 양수인 앞으로 이전등기를 대위신청하는 경우, 상속인의 채권자가 압류, 가압류를 위해 상속등기를 대위신청하는 경우가 있다.

말소등기 → 甲이 乙에 대해 소유권이전등기청구권 실현의 전제로서 乙로부터 무효인 소유권이전등기를 받은 丙에 대해 乙이 가진 등기말소청구권을 대위행사 및 이행판결 얻음 → 대위신청에 의해 丙 명의의 등기를 말소할 수 있다.

멸실등기 → 등기기록상 소유명의인의 채권자는 대위원인을 증명하는 서면과 건축물대장등본 등의 멸실을 증명하는 서면을 첨부하여 대위신청할 수 있다.

등기명의인표시변경(경정)등기 → 가압류를 위해 주소, 이름이 실체에 맞게 변경 → 대위신청할 수 있다.

 

대위신청의 요건

채무자에게 등기신청권이 있을 것 → 채권자가 채무자의 등기신청권을 뺏어서 대신 채무자 앞으로 등기하는 것이다.

채무자인 상속인이 이미 상속포기를 했다면 대위하여 상속등기가 불가능하나, 한정승인 또는 상속포기의 기간 내에는 대위신청으로 상속등기가 가능하다.

단, 상속등기가 되었다고 하더라도 상속인의 한정승인 또는 상속포기의 권한에는 영향이 없다.

 

채무자에게 불리한 등기가 아닐 것 → 채권자대위권은 채무자의 책임재산을 보전하기 위한 것 → 일반적으로, 채무자가 등기권리자인 경우에 대위할 수 있다.

부동산 매수인(채권자, 등기청구권자)은 매도인(채무자)이 등기의무자인 경우 → 공동신청의 취지에 반하므로 대위신청이 불가하다. 채무자가 등기권리자라면 가능하다.

단, 부동산표시의 변경(경정)등기 또는 등기명의인표시의 변경(경정)등기 → 채무자에게 불리하지 않은 등기 → 채무자의 채권자가 대위신청할 수 있다.

외견상 채무자에게 불이익이 되는 등기인 경우 → 물권의 현황과 일치하면 대위신청을 할 수 있다.

 

대위의 기초가 되는 채권(피보전채권)이 있을 것 → 채권적, 물권적 청구권 불문한다.

금전채권 → 채무자의 무자력이 요구되나 대위원인을 증명하는 서면(당해 금전채권증서 등)을 첨부하면 무자력 여부에 관계 없이 등기신청을 할 수 있다.

부동산에 대한 소유권이전등기절차를 명하는 승소의 확정판결을 받은 甲 → 그 판결에 따른 소유권이전등기절차를 하지 않는 경우 → 甲에 대한 금전채권이 있는 丙은 대위원인을 증명하는 서면(소비대차계약서 등)을 첨부하여 甲을 대위하여 신청을 할 수 있다.

특정채권(등기청구권 등) → 채무자의 무자력은 그 요건이 아니다. 소유권이전등기청구권의 보전을 위해 대위신청하는 경우 등이 있다.

대위원인이 없는 경우 → 채권자에게 채무자에 대한 채권(대위원인)이 없다면 대위신청은 불가능하다.

 

대위신청의 절차

대위채권자 자신이 등기신청인이 된다. 나머지 등기절차는 통상의 경우와 같다.

등기의무자가 공동신청에 협력하지 않는 경우 → 승소판결을 받아 대위하여 등기신청을 한다. 관련 서류들은 등기관의 보정명령을 통해서 발급받는다.

채무자의 채권자대위권까지 포함하여 대위(중복대위) 가능 → 대위등기신청부분을 제3자가 다시 대위하여 등기신청을 할 수도 있다.

채권자 앞으로의 등기신청과 채권자대위등기신청은 별개 → 채권자 대위의 등기신청과 채권자 자신으로의 등기를 동시에 하지 않아도 수리된다.

 

채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 승소판결 → 그 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았던 경우 → 채권자가 얻은 판결에 기하여 제3자로부터 채무자 앞으로 등기신청을 할 수 있다.

채권자대위소송의 판결에 기하여 제3의 채권자(채무자의 다른 채권자)가 채무자를 대위하여 등기신청 → 기판력이 채무자에게 미침 → 판결정본을 첨부하여 가능하다.

등기상대방을 대위하여 등기신청을 하는 경우 → 등기상대방에 대한 채권을 가지고 있다면 상대방을 대위하여 등기신청을 할 수 있다.

 

등기소에 제공해야 하는 신청정보

일반적인 신청정보(부동산등기규칙 제43조) + 대위자의 성명(명칭), 주소(사무소소재지) + 피대위자의 성명, 주소, 주민등록번호 + 신청인이 대위자라는 뜻 + 대위원인을 제공해야 한다.

대위원인 → 등기신청인(채권자)의 대위권 발생원인 → 피보전채권을 말한다.

 

부동산등기규칙 제43조(신청정보의 내용)

① 등기를 신청하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.

1. 다음 각 목의 구분에 따른 부동산의 표시에 관한 사항

가. 토지: 법 제34조 제3호부터 제5호까지의 규정에서 정하고 있는 사항

나. 건물: 법 제40조 제1항 제3호와 제4호에서 정하고 있는 사항

다. 구분건물: 1동의 건물의 표시로서 소재지번, 건물명칭 및 번호, 구조, 종류, 면적, 전유부분의 건물의 표시로서 건물번호, 구조, 면적, 대지권이 있는 경우 그 권리의 표시. 다만, 1동의 건물의 구조, 종류, 면적은 건물의 표시에 관한 등기나 소유권보존등기를 신청하는 경우로 한정한다.

2. 신청인의 성명(또는 명칭), 주소(또는 사무소 소재지) 및 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호)

3. 신청인이 법인인 경우에는 그 대표자의 성명과 주소

4. 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 성명과 주소

5. 등기원인과 그 연월일

6. 등기의 목적

7. 등기필정보. 다만, 공동신청 또는 승소한 등기의무자의 단독신청에 의하여 권리에 관한 등기를 신청하는 경우로 한정한다.

8. 등기소의 표시

9. 신청연월일

② 법 제26조의 법인 아닌 사단이나 재단이 신청인인 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.

 

등기소에 제공해야 하는 첨부정보

대위원인을 증명하는 정보 → 금전채권증서, 매매계약서 등의 사서증서, 가압류결정서, 압류조서, 차용증 등의 공문서이다. 소제기증명서는 해당되지 않는다.

금전채권인 경우 → 금전채권증서가 원칙이나, 대위의 기초채권이 손해배상청구권처럼 원래 증서를 수반하지 않을 때에는 채권자는 가압류결정(결정정본)을 받아 대위신청을 할 수 있다.

특정채권인 경우 → 매매계약서, 처분금지가처분결정의 정본, 화해조서, 인낙조서 등, 해당 권리의 발생원인인 법률관계의 존재를 증명하는 서면이 대위원인증서가 된다.

 

대위등기의 실행

대위등기신청에 따른 등기가 실행하는 경우 → 표제부(부동산의 표시에 관한 등기의 경우)나 권리자 및 기타사항란(권리등기의 경우)에 등기를 할 때에는 대위자의 성명(명칭), 주소(사무소소재지), 대위원인을 기록해야 한다.

등기관이 등기를 마쳤을 때에는 대위자, 피대위자에게 등기완료통지를 한다.

 

부동산등기법이 특별히 인정하고 있는 대위등기

아래에 열거된 대위등기의 경우, 대위자와 피대위자 사이에 채권채무관계의 존재를 요건으로 하지 않는다.

구분건물의 일부에 소유권보존등기를 하는 경우 → 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 동시에 신청한다.

건물의 신축으로 구분건물이 아닌 건물이 구분건물로 변경된 경우 → 신축건물의 소유자는 기존건물의 소유자를 대위하여 구분건물의 표시에 관한 등기를 일괄신청할 수 있다.

대지권의 변경 또는 소멸이 있는 경우 → 구분건물의 소유권의 등기명의인은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유권의 등기명의인을 대위하여 구분건물의 표시에 관한 등기를 일괄신청할 수 있다.

건물의 멸실 또는 부존재하는 경우 → 1개월 이내에 그 건물 소유권의 등기명의인이 멸실등기의 신청을 하지 않는 경우 → 그 건물대지의 소유자가 대위하여 신청할 수 있다.

신탁등기의 대위신청 → 수탁자가 신탁등기의 신청을 게을리 하는 경우, 위탁자나 수익자가 대위하여 신탁등기를 할 수 있다.

촉탁에 의한 대위등기 → 촉탁 전에 부동산의 표시나 등기의무자를 등기기록과 일치시키기 위한 것이다.

체납처분에 의한 압류 → 관공서가 상속, 그 밖의 포괄승계로 인한 권리이전의 등기를 함께 촉탁할 수 있다. 단, 매매로 인한 소유권이전등기은 대위할 수 없다.

토지수용 → 토지수용으로 인한 소유권이전등기는 등기권리자인 사업시행자가 단독으로 대위등기를 신청할 수 있다.

 

대위등기의 신청 시 → 대위원인은 00년 00월 00일 소비대차의 대여금반환청구권 등의 형식으로 기재한다.

가압류 기타 처분제한등기의 촉탁 → 대위원인은 00년 00월 00일 00지방법원의 가압류 결정으로 기재, 대위원인증서로 가압류결정의 정본 및 등본을 첨부한다.

근저당권자의 대위의 상속등기 → 대위원인은 00년 00월 00일 설정된 근저당권의 실행을 위한 경매에 필요함으로 기재한다.

상속등기신청 이전에 경매개시신청 → 경매개시결정정본 또는 경매신청의 수리증명서를 첨부한다.

상속등기신청 이후에 경매개시신청 → 첨부서류에 대위원인을 증명하는 서면은 00년 00월 00일 접수번호 제00호로 본 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었기에 생략이라고 기재하고 첨부하지 않아도 된다.

근저당권은 을구에 기재되고, 대위상속등기는 갑구에 기재되므로 등기사항증명서(등기부등본)를 제출할 필요는 없다.