부동산등기법 강의 노트 035 :: 근저당권, 포괄근저당, 소유권, 대지권

 

근저당권

계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정한 채권을 결산기에서 일정한 한도까지 담보하려는 저당권이다.

채권액이 결산기에 이르기까지 일시적으로 채권이 0이 되어도 근저당권은 소멸하지 않고, 피담보채권이 불특정채권이며, 채권최고액을 정한다.

근저당권은 약정담보물권, 당사자 사이의 물권적 합의와 등기에 의해 성립한다. 담보할 채권의 최고액이 정해져야 하며, 반드시 등기해야 한다.

 

근저당권의 목적 → 소유권, 지상권, 전세권만 될 수 있다. 임차권은 불가하다.

권리의 일부(지분)에 대해서는 설정할 수 있으나, 부동산의 물리적 일부에는 먼저 분필, 분할, 구분등기를 해야 한다.

농지에도 근저당권을 설정할 수 있으나, 동일만 목적물에 순위가 같거나 다른 수 개의 근저당권설정을 할 수도 있다.

 

신청인

근저당권설정자(소유권자, 지상권자, 전세권자 등)이 등기의무자, 근저당권자가 등기권리자로 공동신청으로 한다.

근저당권설정자가 근저당권등기절차에 비협조 → 근저당권자는 근저당권설정자를 피고로 의사진술을 명하는 확정판결을 받아 → 단독으로 신청할 수 있다.

가정법원이 부재자 재산관리인의 담보제공방법으로 → 그 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 것을 명할 때 → 그 설정등기의 촉탁을 명해야 한다.

 

일반적 신청정보(기재사항)

등기사항 → 채권의 최고액, 채무자의 성명(명칭), 주소(사무소소재지)을 신청정보로 제공한다.

소유권 외의 권리를 목적으로 하는 근저당권의 경우 → 그 권리의 표시에 관한 사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공해야 한다.

채권최고액 → 그 부동산이 부담할 채권의 최고액을 제공한다. 일반적인 저당권은 채권액을 기재한다.

채권의 평가액 → 일정한 금액을 목적으로 하지 않는 채권의 평가액을 등기소에 제공한다. 등기부에 기록 → 그 부동산의 부담의 정도를 공시한다.

채권자는 채권의 평가액의 한도에서만 효력이 있다. 신청 당시의 가격이나 당사자의 약정에 의해, 채권의 평가액을 기준으로 등록면허세를 계산한다.

외화채권 → 외화표시금액을 기재하고, 환산한 금액(등록면허세 기준)을 신청서에 병기한다. 환산가격은 등기부에는 기록하지 않는다.

외환율이 변경할 때에는 그 변경된 환율에 의한 원화환산액으로 한다는 당사자간의 특약은 → 등기할 사항이 아니다.

채권최고액 → 반드시 단일하게 기재하고, 채권자나 채무자가 수인이어도 각 채권자나 채무자별로 채권최고액을 구분하여 기재할 수 없다.

 

채무자 → 근저당권설정등기신청서에 채무자의 성명(명칭)과 주소(사무소소재지)를 표시한다.

근저당권설정자와 채무자가 동일해도 → 채무자의 표시를 생략 불가 → 등기권리자가 아니므로 주민등록번호(부동산등기용등록번호)를 제공하지 않는다.

따라서, 근저당권설정등기신청시에 채무자의 주민등록번호나 법인등기사항증명서를 첨부할 필요도 없다.

수인의 채무자가 연대채무자라도 하더라도 → 등기신청시에는 채무자로만 기재한다. 연대보증인은 채무자가 아니므로 기재하지 않는다.

비법인사단이나 재단 → 자기 명의의 부동산에 근저당권 설정이나 물상보증인으로 채무자가 될 수 있으나, 조합은 불가능(조합원 전부는 가능)하다.

 

근저당권은 소유권을 목적으로 하지만, 지상권 및 전세권도 근저당권의 목적이 될 수 있다.

저당권설정의 목적이 소유권 외의 권리일 때 → 그 권리의 표시(지상권, 전세권 등)에 관한 사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공한다.

공유자의 지분 일부에 근저당권 등 다른 등기가 존재하는데 → 다시 그 지분의 일부에 근저당권등기를 신청 → 등기의 목적을 아래처럼 기록한다.

신청서에 등기의 목적인 지분을 특정하지 않으면 → 흠결을 보정하지 않으면 각하된다.

 

 

특별한 신청정보(임의적 기재사항)

부합물 및 종물에 근저당권의 효력이 미치지 않는다는 특약(다른 약정) → 원칙은 부합된 물건과 종물에 미친다.

존속기간 → 근저당권의 피담보채무는 존속기간이나 결산기를 정한 경우 → 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정된다.

근저당권의 존속기간을 등기할 수 있다. 근저당권의 존속기간의 약정이 있는 경우에는 → 신청정보의 내용으로 등기소에 제공한다.

저당권 → 변제기, 이자 및 그 발생기와 지급시기, 원본 및 이자의 지급장소, 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정 등을 제공한다.

 

첨부정보

등기원인의 증명정보 → 약정에 의한 근저당권설정등기신청은 근저당권설정계약서, 판결의 경우는 판결정본과 확정증명을 첨부정보로 제공한다.

등기원인에 대해 제3자의 허가, 동의, 승낙이 필요한 경우의 증명정보 → 공익법인 및 학교법인이 기본재산에 제한물권 또는 임차권 설정등기를 신청 → 주무관청의 허가서를 첨부정보로 제공한다.

신청인이 법인 → 법인등기사항전부증명서나 일부증명서를 제공한다.

대리인에 의한 신청 → 대리인의 권한을 증명하는 정보를 제공한다.

근저당권자의 주소 → 근저당권자의 주소(사무소소재지)를 제공한다.

근저당권자의 주민등록번호(부동산등기용등록번호) → 첨부정보로 제공한다.

근저당권설정자의 인감증명 → 소유자의 인감증명을 첨부정보로 제공한다. 등기의무자가 소유권의 등기명의인이 아닌 지상권자, 전세권자는 해당되지 않는다.

등록면허세영수필확인서 → 최권최고액의 0.2%의 등록면허세, 그 등록세액의 20%의 지방교육세를 납부 후, 등록면허세영수필확인서를 제공한다.

등기신청수수료 → 부동산별로 15,000원을 납부한다. 인지는 매입할 필요가 없다.

외화채권의 경우, 근저당권설정등기신청서에 표시되는 채권액은 외화로 표시한다.

국민주택채권 → 채권최고액이 2,000만 원 이상인 경우 → 채권최고액 1%의 국민주택채권을 매입한다(전세권부근저당권설정도 동일).

등기의무자의 등기필정보 → 등기필증이나 등기완료통지서로 갈음할 수 있다.

 

등기의 실행

근저당권등기 → 목적 부동산의 등기부 을구에 주등기로 기록한다. 등기의 목적은 근저당권설정으로, 등기원인은 설정계약으로 기록한다.

채권최고액 및 채무자는 반드시 기록, 부합물이나 종물에 근저당권의 효력이 미치지 않는다는 약정이나 존속기간의 약정이 있는 경우 → 등기부에 기록한다.

채권최고액을 외국통화로 표시하여 신청정보로 제공한 경우 → 외화표시금액(미화 금 100,000달러)을 채권최고액으로 기록한다.

지상권 및 전세권을 목적으로 하는 근저당권설정등기 → 부기로 기록한다.

동시에 2개 이상의 근저당권설정등기신청이 있는 경우 → 동일한 접수번호와 순위번호를 기록한다.

법인이 근저당권자 → 등기신청서에 취급지점 등의 표시가 있는 때 → 등기부에 그 취급지점 등을 기록(등기된 것 또는 통상명칭)한다.

 

포괄근저당의 허용 여부

포괄근저당(포괄근담보) → 채권자가 채무자에 대해 가지는 장래의 일체의 채무를 담보하기 위한 근저당 → 허용된다.

어음할인, 대부, 보증 기타 일체의 채무를 피담보채무로하는 근저당권설정계약을 원인으로 하는 근저당권설정등기도 가능하다.

 

근저당권자의 지분의 기록 여부

수인의 채권자가 피담보채권과 저당권을 준공유 → 각각의 지분을 저당권설정등기의 신청서에 기재, 등기기록에도 지분을 기록한다.

수인의 채권자가 근저당을 준공유 → 지분을 기록하지 않는다.

 

전세금을 초과한 전세권의 근저당권설정등기

동일한 전세권을 목적으로 하는 수개의 근저당권설정등기의 채권최고액의 총액이 → 대상 전세권의 전세금을 초과하는 등기도 가능하다.

전세금이 5,000만 원인 전세권에 채권최고액이 3,500만 원인 선순위 근저당권설정등기 + 채권최고액 2,000만 원의 후순위 근저당권설정등기가 가능하다.

 

동일 부동산에 하나의 근저당설정계약서에 의한 수개의 근저당권의 설정등기

동일한 부동산에 하나의 근저당권설정계약서에 의한 여러 건의 근저당권설정등기 → 각하사유에 해당한다.

각 채권자별로 채권최고액을 구분하여 등기하거나, 각각 근저당권자로 하는 2개의 동순위의 근저당권설정등기 → 불가하다.

1개의 근저당권설정계약상의 채권최고액을 수개로 분할하여 수개의 근저당권을 설정 → 각하사유에 해당한다.

 

근저당권의 효력

부합물 → 증축건물, 부속건물, 수목 등 → 근저당권설정 시 또는 그 후에 부합된 것도 자동적으로 근저당권의 효력이 미친다.

증축건물이 기존 건물과 별개의 독립건물이라면 증축등기가 아닌 → 별도로 새로운 보존등기를 하고, 추가로 근저당권설정등기를 해야 한다.

종물 → 건물에 대한 저당권의 효력은 → 그 건물의 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에 미친다.

구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권 → 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득하면 대지사용권에도 근저당권의 효력이 미친다.

근저당권이 설정된 토지 위의 건물 → 건물은 부합물이나 종물이 아니다. 단, 토지를 목적으로 근저당권을 설정 후 건물을 축조 → 토지와 함께 건물에 대해 경매를 청구할 수 있으나, 건물의 경매대가에서 우선변제를 받을 권리는 없다.

 

대지권에 관한 등기에 저당권설정등기의 금지

토지의 소유권이 대지권인 등기 → 근저당권설정등기 등의 등기를 할 수 없다. 단, 지상권이나 전세권을 목적으로 하는 근저당권설정등기는 가능하다.

소유권의 일부지분만이 대지권인 경우 → 대지권이 아닌 소유지분을 목적으로 하는 근저당권은 가능하다.

토지의 지상권, 전세권, 임차권이 대지권인 경우 → 대지권이 등기된 구분건물에는 건물만에 관한 근저당권설정등기, 그 밖에 이와 관련된 등기를 할 수 없다.

대지권을 제외한 건물만에 관해 저당권이 설정 → 건물만의 취지의 부기등기를 해야 한다.

 

 

토지 위에 구분건물(아파트 등)이 있는데, 대지권(대지사용권)은 대지 위에 전유부분의 건물을 소유하는 것에 정당한 권원을 부여한다.

따라서 대지권은 전유부분을 따라가기 때문에 분리해서 처분할 수 없다는 것이다.

이러한 대지권에는 종류가 있는데, 이 토지를 소유하면 소유권대지권, 임차하면 임차권대지권, 전세로 계약하면 전세권대지권이 된다.

금지되는 등기 → 소유권대지권의 경우, 전유부분을 따라가기 때문에 분리해서 저당권설정을 할 수 없다는 것이다.

허용되는 등기 → 만약 이것을 가능하게 하려면, 건물에만 저당권을 설정하고, 추가적으로 대지권을 등기하면서 추가적으로 저당권을 설정하는 것이다.