근저당권
근저당권은 물권이므로 근저당권자는 자유로이 양도 기타의 처분을 할 수 있다. 단, 피담보채권과 분리하여 근저당권을 처분하거나 순위양도를 할 수는 없다.
근저당권의 이전 → 특정승계(계약양도, 계약가입 등), 포괄승계(상속, 합병 등)의 방법이 있다.
근저당권자를 위탁자, 신탁업의 인가를 받은 신탁회사를 수탁자로 하여 신탁을 원인으로 근저당권이전등기와 신탁등기를 할 수 있다.
특정승계의 경우
근저당권의 확정 전인지 후인지에 따라 원인이 달라진다.
확정사유 → 근저당권의 존속기간의 도래, 설정계약의 확정시기(결산기)의 도래, 기본계약의 종료, 채권자의 경매신청, 채무자나 물상보증인의 파산선고 등이다.
⑴ 피담보채권 확정 전의 근저당권의 이전 → 기본계약의 일부나 전부가 이전(승계)되면 근저당권도 같이 이전한다. 기본계약의 일부가 이전되면 근저당권도 일부 이전되어 준공유의 상태가 된다.
신청인 → 기본계약의 채권자의 지위양도는 양도인, 양수인, 채무자의 3면 계약이지만, 근저당권이전등기는 근저당권의 양도인과 양수인의 공동신청으로 한다.
등기원인 → 계약양도(전부를 제3자에게 양도), 계약의 일부양도(일부를 제3자에게 양도), 계약가입(채권자 추가)이 있다.
물상보증인의 승낙서 등 → 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우 → 그의 승낙서(동의)는 필요 없으며, 없어도 수반성으로 인하여 같이 이전된다.
계약의 일부양도나 계약가입의 경우 → 양수인과 양도인 또는 기존 근저당권자와 계약가입자는 근저당권을 준공유(지분은 등기하지 않음)하게 된다.
개별 채권의 양도 또는 대위변제가 있는 경우 → 근저당 거래관계가 계속 중(피담보채권의 확정 전)이면 채권은 계속 증감변동되므로, 그 확정 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우, 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다.
따라서, 근저당권의 피담보채권의 확정 전에 피담보채권의 양도 또는 대위변제가 있는 경우에도 이를 원인으로 한 근저당권이전등기는 할 수 없다(자주 출제).
근저당권의 거래가 종료되기 전까지는 채권이 계속 증감변동하므로, 근저당권의 거래가 계속 중(피담보채권이 확정되기 전)에 채권의 일부를 양도 및 대위변제한 경우에도 근저당권은 양수인이나 대위변제자에게 이전될 수 없다.
계약이전결정에 따른 근저당권의 이전 → 계약에 의한 부실금융기관의 권리와 의무는 그 결정이 있은 때에 계약이전을 받는 금융기관(인수금융기관)이 승계한다.
이러한 근저당권의 이전은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만, 인수기관의 단독신청을 허용하는 규정이 없으므로 인수금융기관과 부실금융기관(관리인이 대표)이 공동으로 근저당권이전등기를 신청한다.
⑵ 피담보채권 확정 후의 근저당권의 이전 → 확정 후에는 저당권과 같이 양도, 대위변제 등으로 근저당권이전등기를 할 수 있다.
등기원인 → 확정채권 양도 또는 확정채권 대위변제로 기재하며, 확정채권의 일부양도나 일부대위변제의 경우는 금액을 기재해야 한다.
계약일부양도나 확정채권일부양도의 경우 → 양도한 금액을 등기부에는 기재하지 않는다.
복수의 근저당권자 중 1인이 확정채권의 양도로 근저당권 일부이전등기를 신청하는 경우 → 근저당권의 피담보채권이 확정됨을 증명하는 서면 또는 나머지 근저당권자 전원의 동의를 증명하는 서면(동의서와 인감증명서)을 첨부한다.
근저당권부 채권에 대한 전부명령 → 채권과 함께 근저당권도 전부 채권자에게 이전된다. 근저당권의 피담보채권은 압류와 동시에 확정된다.
전부명령이 확정되면 전부채권자는 집행법원에 근저당권이전등기의 촉탁신청을 할 수 있고, 집행법원은 촉탁과 함께 근저당권 있는 채권의 압류등기가 등기기록에 있으면 그 말소도 촉탁한다.
단, 대부분 압류 및 전부명령을 함께 실행하므로, 압류등기만을 말소촉탁하는 경우는 드물다.
포괄승계의 경우
근저당권자에 대하여 상속, 합병 등의 사유가 생긴 경우 → 법률상 당연히 기본계약상의 지위와 함께 상속인, 합병 후의 법인에게 이전한다.
상속 → 일반상속과 동일하게 취급한다. 단, 근저당권은 상속인이 수 인이 있는 경우라 하더라도 공유지분을 기록하지 않는다(계속 증감변동).
회사의 합병 또는 분할 → 소멸한 회사 명의의 근저당권등기는 존속 또는 신설된 회사에 포괄적으로 승계되며, 이전등기의 형식을 따른다.
합병 후 존속하는 회사가 합병으로 인하여 소멸한 회사명의로 있는 근저당권등기의 말소신청을 하는 경우 → 그 등기원인이 합병등기 전에 발생한 것인 때에는 합병으로 인한 근저당권이전등기를 생략할 수 있다.
근저당권자인 회사가 합병된 경우 → 그 등기절차는 상속에 준하여, 소멸되는 회사의 권리의무를 포괄승계하여 근저당권이전등기를 거치지 않고 근저당권을 취득하며, 경매신청 등의 권리행사도 할 수 있다.
단, 상속, 합병 등의 포괄승계 후에 근저당권설정계약의 해지 등의 법률행위에 의한 근저당권의 처분이 있는 경우 → 상속(합병)으로 인한 근저당권이전등기를 선행해야 한다.
단독신청이 허용되는 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계의 의미 → 법인의 분할로 인해 분할 전 법인이 소멸하는 경우를 말한다.
완전분할의 경우는 근저당권을 이전받는 회사가 단독신청할 수 있고, 불완전분할의 경우는 근저당권을 이전할 경우 공동신청으로 해야 한다.
보통 저당권의 이전 원인
보통 저당권의 이전 원인은 근저당권의 확정 후의 이전원인과 같다.
단, 등기원인은 채권양도(대위변제)이다. 보통 저당권의 피담보채권은 처음부터 확정채권이기 때문이다.
보통 저당권을 수 인이 준공유하는 경우 → 저당권별로 지분이 기록되므로 공유저당권의 지분이전등기도 가능하며, 상속의 경우에도 상속인의 지분을 신청정보로 제공한다.
신청인
근저당권이전등기는 근저당권자가 등기의무자, 근저당권 전부나 일부의 이전을 받은 자가 등기권리자로 공동신청한다.
단, 상속이나 회사합병으로 인한 근저당권이전등기의 경우 → 상속인이나 합병 후 신설(존속)회사가 단독으로 근저당권의 이전등기를 신청한다.
금융위원회의 계약이전결정 → 부실금융기관 명의의 근저당권을 인수금융기관 명의로 하려면 인수금융기관과 부실금융기관(관리인)이 공동으로 신청해야 한다.
등기소에 제공해야 하는 신청정보
등기신청 → 일반적인 신청정보 + 이전할 근저당권의 접수연월일과 접수번호를 제공한다.
등기원인이 피담보채권의 확정 전에 기본계약상의 채권자의 지위가 제3자에게 전부나 일부 양도된 경우 → 계약양도, 계약의 일부양도 또는 계약가입으로 기재한다.
등기원인이 피담보채권의 확정 후에 그 피담보채권이 양도나 대위변제된 경우 → 확정채권양도 또는 확정채권 대위변제 등으로 기재한다.
저당권의 이전등기를 신청하는 경우 → 저당권이 채권과 같이 이전한다는 뜻을 신청정보로 제공한다(등기부에는 기재 X). 근저당권의 경우에도 같다.
채권일부의 양도나 대위변제로 인한 저당권의 이전등기를 신청하는 경우 → 양도나 대위변제의 목적인 채권액을 신청정보로 제공한다.
회사의 합병(분할)을 원인으로 한 경우 → 등기원인은 회사합병(분할), 원인일자는 법인등기사항증명서상의 합병(분할)일자를 신청정보로 제공한다.
금융위원회의 계약이전결정을 원인으로 한 근저당권이전의 경우 → 등기원인은 계약이전결정, 연월일은 공고된 날을 신청정보로 제공한다.
등기소에 제공해야 하는 첨부정보
⑴ 등기원인을 증명하는 정보 → 원칙적으로 약정에 의한 것은 근저당권이전계약서, 판결에 의한 것은 판결정본과 확정증명을 첨부정보로 제공한다.
근저당권의 피담보채권 확정 전의 근저당권이전등기 → 부동산 및 근저당권의 표시가 된 계약양도계약서, 계약가입계약서 또는 근저당권이전계약서(실무)로 갈음할 수 있다.
근저당권의 피담보채권 확정 후의 근저당권이전등기 → 부동산 및 근저당권의 표시가 된 확정채권양도계약서를 제공해야 하나, 실무상 근저당권이전계약서를 제공한다.
단, 확정채권의 대위변제(일부대위변제)를 원인으로 한 근저당권이전등기 → 법률에 의한 물권변동이므로 대위변제증서를 첨부정보로 제공한다.
금융위원회의 계약이전결정을 원인으로 한 저당권이전등기 → 계약이전결정서 원본 및 사본, 세부명세서 초본, 계약이전결정의 요지 및 계약이전사실의 공고를 증명하는 서면을 첨부한다.
근저당권의 피담보채권 확정 전에 계약양도 등을 원인으로 하는 근저당권이전등기를 신청하는 경우 → 근저당권이전계약서에 양도인, 양수인, 채무자의 표시와 날인을 한다.
근저당권의 피담보채권 확정 후에 확정채권의 양도를 원인으로 하는 근저당권이전등기를 신청하는 경우 → 근저당권이전계약서에 채무자의 표시와 날인은 필요 없다.
⑵ 등기원인에 대해 제3자의 허가, 동의, 승낙을 증명하는 정보 → 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에는 승낙서를 제공할 필요가 없다.
채무자에 대한 피담보채권 양도의 통지서나 채무자의 승낙서 → 신청서에 첨부정보로 제공할 필요가 없다.
대위변제에 의한 근저당권이전등기신청의 경우 → 채무자의 변제 동의서나 승낙서를 제공할 필요가 없다.
⑶ 신청인이 법인인 경우 → 법인등기사항전부증명서나 일부증명서를 제공한다.
⑷ 대리인에 의한 신청인 경우 → 대리인의 권한을 증명하는 정보를 제공한다.
⑸ 근저당권자의 주소를 증명하는 정보 → 근저당권자의 주소(사무소 소재지)를 제공한다.
⑹ 근저당권자의 주민등록번호(부동산등기용등록번호) → 첨부정보로 제공한다.
⑺ 등록면허세영수필확인서 등 → 최권최고액의 0.2%의 등록면허세, 그 등록세액의 20%의 지방교육세를 납부 후, 등록면허세영수필확인서를 제공한다.
甲과 乙이 공동근저당권자(지분, 채권금액 표시 없음)로 기재된 이후, 甲의 지분을 전부 丙에게 이전하는 경우(지분 등의 표시 X) → 해당 채권액의 1/2을 甲의 지분으로 보고 등록면허세를 납부한다.
국민주택채권 → 이전하는 채권최고액이 2,000만 원 이상인 경우에는 그 금액의 1%의 국민주택채권을 매입한다.
등기신청수수료 → 부동산별로 15,000원을 납부한다.
⑻ 등기의무자의 등기필정보 → 등기필증이나 등기완료통지서로 갈음할 수 있다.
등기의 실행
소유권 외의 권리의 이전등기(근저당권이전등기)에 의한 것은 부기등기로 한다.
근저당권을 전부 이전하면 이전 근저당권자의 표시를 지우지만, 일부 이전의 경우에는 지우지 않는다.
근저당권이전등기를 기록하는 방법의 예시는 책에서 확인한다.