가등기에 의한 본등기
가등기권리자는 가등기의무자를 상대로 본등기를 해야 하며, 이 본등기가 있게 되면 가등기 후 본등기 전의 제3취득자의 등기는 사건이 등기할 것이 아닌 경우에 해당하여 직권으로 말소한다.
소유권이 제3자에게 이전된 경우 → 가등기권리자는 가등기를 할 당시의 소유자를 등기의무자로 하여 본등기청구를 한다.
본등기가 되면 등기관은 가등기 이후에 된 등기가 가등기에 의해 보전되는 권리를 침해하는 내용의 제3자의 등기를 직권으로 말소한다.
법원의 가등기가처분명령에 의해 이루어진 가등기에 의해 본등기가 된 경우에도 동일하다.
소유권이전등기청구권보전의 가등기에 의한 본등기인 경우
⑴ 중간처분등기가 소유권이전등기(상속등기) 및 제한물권(근저당권 등)의 설정등기인 경우 → 가등기 후 본등기 전에 경료된 등기는 직권으로 말소된다.
단, 공유토지의 일부 공유자의 지분에 관하여 그 지분이전청구권보전의 가등기 후 본등기 전에 제한물권이 설정된 경우 → 그 중간등기가 용익물권 또는 근저당권인 경우에는 아래에 따른다.
용익물권 → 토지전부에 관한 지상권 등의 용익물권의 설정등기가 경료된 후, 가등기에 의한 지분이전의 본등기를 하는 경우 → 용익물권은 지분에 존속할 수 없으므로 직권말소한다.
용익물권을 취득할 때 소유자의 일부지분에 가등기가 있는 것을 알고 있었으므로 본등기에 대항할 수 없고, 지분에는 용익물권이 존속할 수 없기 때문이다.
근저당권 → 근저당권은 지분 위에 존속할 수 있으므로 근저당권의 담보범위를 일부말소의미의 경정등기로 축소해야 한다.
⑵ 중간처분등기가 가압류등기, 가처분등기, 가등기인 경우 → 모두 직권말소한다.
단, 해당 가등기상의 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기는 직권말소할 수 없다.
⑶ 중간처분등기가 경매개시결정등기, 가등기보다 후순위인 압류 또는 담보권의 실행으로 경료된 소유권이전등기인 경우 → 가등기에 의한 본등기 시에 직권말소된다.
단, 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권, 저당권에 의한 임의경매개시결정등기, 가압류에 의한 강제경매개시결정등기는 직권말소의 대상이 아니다.
⑷ 중간처분등기가 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 임차권등기명령에 의한 주택임차권등기인 경우 → 직권말소의 대상이다.
단, 가등기권리자에게 대항할 수 있는 임차권등기(주민등록 및 주택의 점유)는 해당되지 않는다.
⑸ 중간처분등기가 체납처분에 의한 압류등기인 경우 → 직권말소대상통지를 한 후에 이의신청 여부에 따라 처리한다.
용익물권(임차권)설정등기청구권보전의 가등기에 의한 본등기를 한 경우
⑴ 지상권, 지역권, 전세권, 임차권, 주택임차권등기 등(대항력 있는 임차인 명의의 등기는 제외) → 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 등기는 직권말소한다.
이 경우, 가등기에 의한 본등기의 신청을 하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기 등을 말소해야 한다.
⑵ 용익물권(임차권 등)설정등기청구권보전의 가등기에 의한 본등기를 한 경우 → 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 소유권이전등기, 소유권이전등기청구권보전 가등기, 가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기, 체납처분으로 인한 압류등기, 저당권설정등기, 가등기가 되지 않은 부분의 지상권, 지역권, 전세권, 임차권의 설정등기, 주택임차권등기는 본등기와 양립 가능하므로 직권말소할 수 없다.
근저당권설정등기청구권보전의 가등기에 의한 본등기를 한 경우
근저당권설정의 본등기를 한 경우, 가등기 후에 경료된 제3자 명의의 등기는 근저당권설정의 본등기와 양립 가능하므로 직권말소할 수 없다.
기타 직권말소의 대상 여부를 정리한 표를 참조한다.
중간처분등기의 직권말소절차
⑴ 직권말소 → 가등기에 의한 본등기를 한 다음, 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 등기를 등기관이 직권말소할 때에는 가등기에 의한 본등기로 말소된다는 뜻을 기록한다.
⑵ 직권말소 후의 통지(원칙) → 가등기 이후의 등기를 말소 후, 지체 없이 그 사실을 직권말소등기통지서에 말소의 이유 등을 명시하여 말소된 권리의 등기명의인에게 통지해야 한다.
⑶ 직권말소 이전에 통지해야 하는 경우(예외) → 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청한 경우 → 직권말소대상통지서에 의한 통지 후에 직권말소 여부를 결정한다.
소유권이전등기청구권보전의 가등기가 담보가등기인지의 여부를 알 수 없고, 체납처분에 의한 압류등기가 말소의 대상인지 알 수 없기 때문이다.
중간처분등기를 직권말소하기 전에 직권말소통지를 한 경우 → 직권말소통지를 하였다는 취지를 등기부에 등기해야 한다.
중간처분등기를 직권말소 후에 통지를 한 경우 → 통지의 취지를 등기부에 부기등기할 필요는 없다.
⑷ 본등기가 된 후 직권말소대상통지 중의 등기처리 → 중간처분등기가 체납처분에 의한 압류등기에 관하여 등기관이 직권말소대상통지을 했다면 이의신청기간이 지나지 않았더라도 본등기에 기한 등기의 신청 및 촉탁은 수리하고, 체납처분에 의한 압류등기에 기한 등기의 촉탁은 각하한다.
직권말소대상인 중간등기를 말소하지 않은 경우
이해관계인이 없는 경우 → 등기관이 언제든지 직권말소할 수 있다.
이해관계인이 있는 경우 → 직권말소할 수 없다. 단, 소유권이전등기의 경우, 상속으로 인한 것이라면 직권말소가 가능하다.
담보가등기 및 본등기
채무자가 금전소비대차의 차용금반환채무를 담보하기 위해 채무불이행 시 자기나 제3자 소유의 물건의 소유권을 이전해주기로 예약(대물반환예약, 매매예약)하고, 그 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 말한다.
담보가등기로 본등기를 하려면 가등기담보법에 따른 청산절차를 거쳐야 하고, 본등기 시 중간등기의 말소절차가 통상의 가등기와는 다르다.
가등기담보법은 차용물의 반환에 관해 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 변제기에 채무를 변제하지 않으면 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 특약이 있어야 대물변제의 약정이 인정된다.
담보가등기도 순위보전적 효력이 있으며, 담보권의 실행이나 목적부동산의 경매청구 시에는 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 이 범위에서 우선변제적 효력을 가진다.
담보가등기의 신청절차
등기소에 제공해야 하는 신청정보 → 대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 한 경우, 등기의 목적은 본등기 될 권리의 이전담보가등기(소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)로 기재한다. 가등기가처분명령에 따른 대물반환의 예약인 경우에도 동일하다.
등기소에 제공해야 하는 첨부정보 → 등기원인증서(대물반환예약서 등)를 제출해야 하고, 토지거래허가구역의 토지인 경우에는 토지거래허가서를 첨부한다.
등록면허세 → 근저당권설정등기의 세율에 의한 등록면허세를 납부한다.
국민주택채권 → 매입하지 않는다.
담보가등기의 실행
등기목적은 소유권이전담보가등기 등으로 기재하고, 등기원인은 대물반환예약으로 작성한다.
채권액이나 채무자 등의 표시는 하지 않는다.
담보가등기에 의한 본등기
⑴ 등기소에 제공해야 하는 신청정보 → 일반적 기재사항, 본등기할 담보가등기의 표시, 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날(2개월 후 본등기)을 제공한다.
⑵ 등기소에 제공해야 하는 첨부정보 → 일반적 첨부정보, 청산금 평가통지서(내용증명), 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 정보(배달증명)와 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 정보(청산금이 없으면 제외)를 첨부한다.
단, 판결에 의한 본등기를 신청하는 경우, 위 요건을 갖추지 않은 경우, 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도날한 날로부터 2월이 경과하지 않은 본등기신청은 각하한다.
⑶ 담보가등기에 의한 본등기 시 중간등기의 직권말소 → 중간등기가 압류등기일 경우에는 조세채권의 확보를 위해 직권말소가 되지 않는 경우가 있다.
소유권이전등기청구권보전의 가등기에 의한 소유권이전의 본등기를 신청한 경우 → 등기관은 직권말소대상통지서로 통지 후에 이의신청이 있으면 소명자료에 의해 직권말소 여부를 결정한다.
담보가등기 또는 소유권이전등기청구권보전 가등기라 하더라도 사실상 담보가등기인 경우 → 체납처분의 압류등기 등은 직권으로 말소할 수 없다.
본등기 후에 중간등기인 체납처분에 의한 압류등기를 등기관이 직권말소대상통지를 한 경우 → 이의신청기간이 지나지 않았더라도, 본등기에 기한 등기신청 및 촉탁은 수리하고, 체납처분에 의한 압류등기에 기한 등기촉탁은 각하한다.
가등기의 이전등기
가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우 → 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상 권리의 이전등기를 신청할 수 있다.
가등기가처분에 의한 가등기도 이전등기의 대상이 된다. 일반적인 가등기와 동일한 효력이 있다.
등기소에 제공해야 하는 신청정보
가등기된 소유권이전청구권의 이전등기의 경우 → 등기목적은 0번 소유권이전청구권의 이전, 등기원인은 가등기신청 시와 동일한 방법으로 기재한다.
일부지분만의 이전등기는 이전되는 지분을 기재하고, 지분이 기재되지 않으면 균등한 것으로 보고 가등기이전등기를 한다.
균등하지 않은 지분인 경우 → 전원이 공동으로 가등기지분을 기록하는 경정등기신청 시에는 실제의 지분비율을 증명하는 서면과 실제의 지분이 균등하게 산정된 지분보다 적은 가등기권리자의 인감증명을 첨부한다.
등기소에 제공해야 하는 첨부정보
⑴ 토지거래허가서 → 가등기의 목적물이 소유권이전등기청구권가등기, 지료가 있는 지상권설정청구권가등기일 경우에 첨부한다.
⑵ 등기필증 또는 등기필정보 → 가등기이전등기신청 시 가등기권리자의 등기필증이나 등기필정보를 제출하고, 등록면허세 등은 가등기에 준하여 납부한다.
⑶ 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 소유권이전청구권가등기를 경료한 상태에서 제3자에 대한 채무를 담보하기 위해 소유권이전등기청구권을 양도한 경우 → 양도담보를 원인으로 가등기된 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 이후 양도담보계약이 해제되면 이전등기의 말소등기를 신청할 수 있다.
단, 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 양도가 제한되며, 그 양도에 매도인의 승낙 및 동의가 필요하므로 가등기의 이전신청 시 매도인인 소유명의인의 승낙을 증명하는 정보와 인감증명을 첨부한다.
채무변제의 담보로 채권을 양도하므로 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻의 정보를 첨부정보로 제공한다.
가등기의 이전등기의 실행
가등기의 이전등기는 부기등기의 형식으로 기록된다.
가등기상 권리의 처분제한등기
가등기상 권리에 대한 가압류 → 소유권이전등기청구권에 대한 강제집행은 먼저 채무자 명의로 소유권이전등기 후 부동산에 관한 집행으로 할 수 있으므로, 소유권이전등기청구권에 대한 가압류는 허용되며, 부기등기로 가압류기입등기를 한다.
가등기상 권리에 대한 가처분 및 체납처분에 의한 압류 → 재산적 가치와 양도성이 있는 채권이므로 처분금지가처분, 체납처분의 압류 가능 → 부기등기로 가처분 및 압류기입등기(가등기권리처분금지가처분)를 한다.
본등기금지가처분(가등기권리행사금지가처분) → 등기할 사항이 아니므로 본등기금지가처분등기의 촉탁은 각하되며, 등기가 되더라도 효력이 없다.
가등기의 말소등기
가등기에 의한 본등기가 된 경우 → 가등기와 본등기를 함께 말소하거나, 본등기만 말소할 수는 있으나, 가등기만의 말소는 불가하다.
신청인
등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청에 의하여 말소한다.
등기의무자 → 가등기명의인 또는 가등기된 권리가 제3자에게 이전된 경우에는 양수인인 현재의 가등기명의인이 등기의무자이다.
등기권리자 → 가등기의무자 또는 제3취득자이며, 공유자 중 1인이 공유물의 보존행위로서 가등기말소를 명하는 확정판결을 받으면 단독으로 가등기 말소신청을 할 수 있다.
가등기명의인 또는 가등기의무자, 가등기에 등기상 이해관계가 있는 자 → 가등기명의인의 승낙을 받아 단독으로 가등기의 말소신청을 할 수 있다.
등기상 이해관계인 → 가등기에 기한 본등기로 인하여 자기의 권리가 부정되거나 등기상 불이익을 입을 위험이 있는 자를 말한다.
가등기에 의한 본등기가 아니라 소유권이전등기를 하면 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기까지는 가등기권리자의 단독신청으로 가등기를 말소한다.
통상의 가등기말소절차 → 공동신청 또는 단독신청에 따른 절차를 말한다. 등기원인이 혼동이라면 등기필정보가 필요 없으나, 통상의 절차에는 등기필정보를 제공해야 한다.
등기소에 제공해야 하는 신청정보
가등기의 말소등기가 공동신청 또는 가등기명의인이 가등기의 말소등기를 단독신청하는 경우 → 가등기명의인의 등기필정보를 제공해야 한다.
가등기의무자 또는 가등기상 이해관계가 있는 자가 단독으로 가등기의 말소등기를 신청하는 경우 → 가등기명의인의 등기필정보는 필요하지 않다.
등기소에 제공해야 하는 첨부정보
⑴ 일반적인 첨부정보 →말소등기에 필요한 일반적인 첨부정보를 제공한다.
⑵ 등기의무자의 인감증명 → 소유권(소유권이전청구권가등기, 소유권이전담보가등기)에 관한 가등기명의인이 가등기의 말소등기를 신청하는 경우 → 신청서나 위임장에 가등기명의인의 인감을 날인하고 인감증명을 제출한다.
가등기의무자 및 가등기에 등기상 이해관계 있는 자가 단독으로 말소등기를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 승낙서에 인감을 날인하고 인감증명을 제출한다.
⑶ 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 → 그 승낙 또는 이에 대항 가능한 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공해야 한다.
가등기 말소등기의 실행
가등기의 말소등기는 주등기로 하여야 하나, 가등기권리의 일부에 말소원인(가등기권리자의 지분의 일부포기)이 있는 경우에는 부기등기로 그 일부를 말소한다.
가등기의 말소를 신청할 때, 가등기명의인의 표시에 변경이나 경정사유가 있더라도 변경 및 경정등기를 생략하고 그 사유를 증명하는 서면을 첨부하면 된다.
가등기명의인의 사망 후에 그 상속인이 가등기의 말소를 신청하는 경우 → 상속등기 없이 상속인임을 증명하는 서면과 인감증명서를 첨부하면 된다.
가등기에 변경의 부기등기가 된 경우, 그 가등기의 말소등기신청은 신청정보 중에 말소할 사항에 대해 주등기만 표시하여 제공하고, 등기관이 주등기에 대해 말소하는 표시를 하면서 부기등기로 된 변경등기에도 직권으로 말소하는 표시를 한다.
소유권이전청구권가등기 및 본등기의 회복등기
소유권이전청구권가등기(B)에 대해 처분금지가처분등기를 마친 가처분채권자(C)가 승소판결을 받아 이 가등기의 말소등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 된 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기(D)를 단독신청으로 모두 말소하였으나, 말소되었던 소유권이전청구권가등기의 회복등기(C)가 이루어진 경우 → 이 등기가 공동신청으로 된 등기라면 공동신청으로 말소(회복)하고, 법원의 촉탁에 의한 것이면 법원의 촉탁에 의해 말소(회복)해야 한다.
소유권이전청구권가등기 및 처분금지가처분등기가 된 상태에서 가처분채권자의 승낙을 증명하는 정보를 첨부하여 그 가등기의 말소등기를 신청한 경우 → 등기관은 그 가등기를 말소하면서 가처분등기는 직권으로 말소한다.
이 가등기에 대한 회복등기가 이루어진다면 직권으로 말소된 가처분등기도 다시 직권으로 회복된다.
소유권이전청구권가등기 및 甲 명의의 가압류등기가 순차로 된 상태에서 소유권이전본등기에 의해 가압류등기가 직권으로 말소되었다가, 소유권이전본등기의 말소등기에 따라 가압류등기가 직권으로 회복된 상태에서 다시 소유권이전본등기의 회복등기를 신청한 경우 → 이 가압류등기는 직권말소의 대상이 될 뿐이므로 가압류권자 甲의 승낙을 증명하는 정보는 첨부할 필요가 없다.
이 신청에 따라 등기관이 소유권이전본등기의 회복등기를 실행하면서 위 가압류등기는 직권으로 말소한다.
가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 말소된 후에 乙 명의의 가압류등기가 된 상태에서 이 본등기의 회복등기를 신청하는 경우 → 가압류권자 乙은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 乙의 승낙을 증명하는 정보를 첨부해야 하고, 등기관이 소유권이전본등기의 회복등기를 할 때에는 가압류등기를 직권으로 말소한다.
소유권이전청구권가등기, 가등기의 이전등기 및 본등기가 전부 말소된 다음에 소유권이전청구권가등기만 회복등기가 된 상태에서 가등기의 이전등기 및 본등기의 신청이 있는 경우 → 특별한 사유가 없다면 등기신청을 수리한다.
甲 소유의 부동산에 乙 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나, 乙 명의의 소유권이전등기가 부적법하게 말소되고 丙 명의의 근저당권등기가 경료된 후, 乙이 甲을 상대로 소유권말소회복등기의 소를 제기하여 말소된 소유권이전등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받은 경우 → 乙은 이 확정판결을 첨부하여 乙 명의의 소유권이전등기의 말소회복등기를 단독으로 신청할 수 있다.
단, 乙이 丙에게 위 회복등기에 丙의 승낙서나 승낙의 의사표시를 하라는 확정판결을 첨부하면 丙의 근저당권등기는 직권으로 말소된다.