민사집행법 제39조(집행개시의 요건)
① 강제집행은 이를 신청한 자와 집행을 받을 자의 성명이 판결이나 이에 덧붙여 적은 집행문에 표시되어 있고 판결을 이미 송달하였거나 동시에 송달한 때에만 개시할 수 있다.
② 판결의 집행이 그 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 하는 것이거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행할 판결 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 채무자의 승계인에게 송달하여야 한다.
③ 증명서에 의하여 집행문을 내어 준 때에는 그 증명서의 등본을 강제집행을 개시하기 전에 채무자에게 송달하거나 강제집행과 동시에 송달하여야 한다.
집행권원의 송달
강제집행 → 이를 신청한 자와 집행을 받을 자의 성명이 판결이나 이에 덧붙인 집행문에 표시되어 있고, 판결을 이미 송달하였거나 동시에 송달할 때에만 개시할 수 있다.
동시에 송달 → 집행관이 집행기관인 경우에 가능하다. 법원이 집행기관인 경우에는 동시송달이 불가(송달증명이 요구됨)하므로 항상 집행개시 전에 집행권원을 송달해야 한다.
강제집행개시를 위해서는 집행권원 그 자체(판결정본)를 송달해야 한다. 집행정본(집행력 있는 정본, 집행문이 붙어 있는 것)이 아니다.
집행권원 중 판결과 화해조서 및 인낙조서 → 반드시 정본을 송달해야 한다. 등본은 허용되지 않는다.
집행권원의 송달 없는 집행개시요건
가압류 및 가처분명령의 집행 → 집행권원을 먼저 송달하면 가압류 전에 재산은닉을 할 수 있기 때문이다.
벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료 등 재판에 대한 검사의 명령의 집행 → 집행권원을 송달하지 않고 집행개시를 한다.
과태료재판에 대한 검사의 명령의 집행, 비송사건절차법의 비용에 관한 재판의 집행 → 집행권원을 송달하지 않고 집행개시를 한다.
집행권원의 송달 없는 집행행위의 효력
강제집행의 집행권원인 확정된 지급명령정본을 채무자의 허위주소로 송달한 경우 → 그 송달은 절대적 무효, 이 집행권원으로 이루어진 강제경매절차는 효력이 없다.
채권압류 및 전부명령의 기초가 된 집행권원인 가집행선고부 판결정본이 상대방의 허위주소로 송달된 경우 → 그 송달은 절대적 무효, 그에 기하여 행해진 채권압류 및 전부명령은 무효이다.
채무자의 승계인들에 대해 집행문을 부여한 뜻을 부기한 화해조서정본(승계집행문)을 송달한 증명 없이 화해조서정본에 따른 강제집행에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우 → 위법이지만 무효는 아니다.
집행권원의 송달 → 채권자가 직접 할 수는 없고, 민사소송법이 정하는 방법과 절차에 따른다.
집행행위에 속한 송달이 아니므로, 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않아도 송달을 생략할 수 없다.
송달증명원 → 채권자가 송달증명서 등으로 송달을 증명해야 하는 경우가 있다.
확정판결에 의한 집행의 경우에 상소권의 포기나 취하 등으로 송달 전에 판결이 확정되는 경우 → 강제집행의 신청 시 송달증명을 제출해야 한다.
상소권 → 상소는 하급법원의 판결에 잘못이 있다고 판단하는 당사자가 상급법원에 불복 신청을 하는 것으로, 재판이 확정되기 전에만 가능한 제도이다.
확정된 지급명령 및 확정된 이행권고결정에 의한 강제집행 시 → 별도의 송달증명과 확정증명은 필요하지 않다. 정본에 다 붙어 있기 때문이다.
집행문 및 증명서의 송달
통상의 집행에는 집행권원의 송달만으로 충분하고, 집행문은 채무자에게 송달할 필요가 없다.
집행권원의 예시 → 확정판결, 가집행 선고가 있는 판결, 공정증서, 지급명령, 화해조서, 인낙조서, 조정조서 등이 있다.
단, 집행에 조건이 달린 경우, 승계집행문을 부여하는 경우 → 집행권원에 덧붙인 집행문을 집행개시 전 또는 그와 동시에 채무자나 그 승계인에게 송달해야 한다.
채권자가 증명서로써 조건의 이행이나 승계사실을 증명한 경우, 그 증명서에 의해 집행문을 내어 준 때에는 그 증명서의 등본도 집행개시 전 또는 그와 동시에 채무자 또는 그 승계인에게 송달해야 한다.
단, 승계사실이 법원에 명백하거나, 채권자가 집행문부여의 소에서 승소하여 집행문을 부여받고 그 판결이 송달된 경우(채무자가 이미 아는 경우) → 증명서의 송달 없이 그 취지를 집행문에 기재한다.
이행일시(확정기한)의 도래
채무의 이행이 확정기한의 도래에 달린 경우 → 집행개시의 요건으로, 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 할 수 있다.
불확정기한은 조건(甲의 사망 등) → 조건성취를 증명하여 집행문을 받아야 하므로, 집행문부여의 요건(집행문을 받으려면 증명이 필요)이다.
확정기한이 도래하기 전에 착수한 집행은 위법하나, 그 집행행위에 관한 이의나 즉시항고 등에 의해 취소되기 전에 확정기한이 도래하면 그 하자는 치유된다.
담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전(이행기의 도래 전)에 담보권을 실행하여 임의경매절차가 개시된 경우 → 그것이 무효가 되는 것은 아니고, 채무자가 그 경매절차의 진행을 저지(이의, 항고 등)하지 않고 그대로 경매절차가 진행되어 매각대금이 납부되면 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득한다.
담보의 제공
담보제공을 조건으로 가집행선고를 한 경우 → 채권자는 담보제공을 증명하는 서류(공탁증명서 등)를 제출해야 하고, 집행개시 전 또는 그와 동시에 그 증명서류를 채무자에게 송달해야 집행을 개시할 수 있다(채무자에게 방어의 기회를 부여).
단, 담보제공을 조건으로 한 가집행선고부판결이 확정된 경우 → 담보제공 없이 판결확정증명서를 집행기관에 제출하면 된다.
담보제공은 집행개시의 요건으로 한다.
담보제공은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원, 집행법원 또는 담보제공명령을 한 법원에 제출하면 된다.
담보제공 없이 실시한 강제집행 → 당연무효이다.
단, 담보는 제공하였으나, 그 증명서등본의 송달만이 미비된 집행의 경우 → 당연무효는 아니며, 채무자의 이의신청으로 취소되기 전에 송달되면 하자가 치유된다.
동시이행(반대의무의 이행, 이행의 제공)
동시이행관계에 있는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행개시의 요건 → 집행문부여 시에는 반대의무의 이행을 증명할 필요가 없다. 집행문을 받고 난 뒤에, 집행을 할 때 증명하면 된다.
동시이행판결은 원고를 위하여만 집행문을 부여한다. 화해는 당사자 쌍방에게 각각 집행문을 부여(내용에 따라 다름)할 수 있다.
동시이행관계의 반대의무의 이행으로 의사표시의 진술을 명하는 경우 → 집행문부여의 요건이므로 그 이행을 증명해야 집행문을 부여할 수 있다.
집행권원이 되는 화해조항에 반대의무의 불이행을 조건으로 일정한 의무의 이행을 약속한 경우(10억 원을 주지 못하면 토지를 인도한다고 한 경우) → 집행에 조건이 붙어 있는 경우이므로 조건의 성취를 증명해야 집행문을 부여받을 수 있다.
전세권자 및 임차인의 경매신청
전세권자가 경매신청을 하려면 먼저 전세목적물의 인도 및 전세권설정등기말소의 의무를 이행하여 전세권설정자를 이행지체에 빠트려야 한다.
주택 및 상가건물의 임차인이 보증금반환청구소송의 확정판결 또는 그에 준하는 집행권원에 기하여 당해 임차주택 또는 상가건물에 강제경매를 신청하는 경우 → 반대의무의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 않는다.
판결주문에서 건물인도와 동시이행으로 보증금의 지급을 명한 경우 → 반대의무의 이행이나 이행의 제공 없이 경매개시결정을 할 수 있다.
단, 임차인이 배당금을 수령할 때에는 인도확인서(명도확인서, 집을 경락인에게 인도했다는 확인서)를 제출해야 한다.
반대의무의 이행 없는 집행행위의 효력
반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 없는 집행행위는 무효, 반대의무의 이행이 불능이면 강제집행도 불능이 된다.
어음 및 수표(상환으로 지급할 채무)의 강제집행 → 채권의 이행청구가 아니므로 어음 및 수표의 제시는 필요 없음 → 집행개시의 요건도 아니므로 집행관이 소지하고 있다가 채무의 이행이 있을 때 채무자에게 교부한다.
대상집행(본래청구권의 집행불능)
대상청구의 집행에서 본래청구권의 집행불능은 집행개시의 요건 → 원고가 집행을 개시하려면 본래의무의 집행이 불능이라는 사실을 증명해야 한다.
본래청구권의 집행불능은 집행관의 확인 등으로 증명해야 한다.