민사집행법 강의 노트 071 :: 보전명령 취소, 제소기간, 담보제공, 특별사정

 

보전명령의 취소

보전처분의 취소신청 → 보전처분의 발령 후에 보전처분을 유지할 수 없는 사유가 있어야 한다.

취소신청서(소장) → 서면으로 신청하고, 신청취지와 이유를 기재한다.

취소절차 → 일단 유효하게 발령된 보전명령을 보전처분절차와는 별개의 절차로 실효시키는 제도로서, 이의절차와는 다르다.

보전처분절차의 선정당사자 선정행위의 효력은 → 제소명령신청절차에는 미치지만, 보전처분취소사건에는 미치지 않는다.

보전처분사건을 수임받은 소송대리인의 소송대리권 → 본안의 제소명령신청이나 제소명령결정을 송달받을 수는 있으나 → 취소소송에는 위임의 효력이 없다.

따라서, 보전처분을 소송대리인에 의해 신청하였더라도 → 취소신청서 및 기일통지서 등은 채권자 본인에게 송달해야 한다.

 

보전처분의 취소신청 관할

취소사건은 보전처분을 명한 법원의 전속관할이다.

보전처분취소사건의 본안이 이미 계속된 경우에는 → 그 본안의 관할법원이 취소사건을 관할한다.

보전명령의 취소신청 당시 → 본안소송이 항소심법원에 계속된 때 → 항소심의 전속관할에 속한다.

사정변경에 따른 취소신청 당시 → 본안소송이 이미 항소심에 계속된 경우 → 항소심이 취소사건의 관할법원이므로 → 심급이 달라도 항소심법원으로 이송한다.

 

신청인

취소신청 → 채무자, 그 일반승계인 및 파산관재인 등이 할 수 있다.

채무자는 가압류의 목적물을 제3자에게 양도한 후에도 → 취소신청을 할 수 있다.

채권가압류나 채권의 처분금지가처분에서의 제3채무자 → 당사자가 아니므로 이의신청도 불가능 → 취소신청권자가 될 수 없다.

직무집행이 정지된 이사는 가처분의 취소를 구할 수 있으나 → 회사 및 법인은 불가하다.

 

가처분목적물의 특정승계인 → 채권자대위권에 의하지 않고 직접 취소신청을 할 수 있다.

가처분이 집행된 후에 → 그 가처분 목적물을 양수한 사람(특정승계인) → 사정변경으로 인한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있다.

신탁법상의 신탁해지로 그 소유권을 다시 이전받은 위탁자 또는 위탁자로부터 순차로 목적부동산의 소유권을 전득한 사람 → 수탁자를 채무자로 한 가처분결정에 관해 사정변경으로 인한 취소신청을 할 수 있다.

 

보전집행 후 3년이 경과(본안의 소 제기 X)하여 보전명령의 취소를 구하는 경우 → 이해관계인도 신청인이 될 수 있다.

제3자로서 채권자대위권을 행사할 수 있는 자는 → 채무자를 대위하여 취소신청을 할 수 있다. (이의신청에서는 불가능)

채권가압류나 채권의 처분금지가처분에서 제3채무자 → 제3자에 불과하므로 취소권자가 될 수 없다.

 

신청시기 및 방법

보전처분이 유효(이의사건에서 보전처분의 인가결정이 확정)하다면 → 취소신청을 할 수 있다.

제소기간 도과로 인한 취소신청을 기각하는 결정이 확정되면 → 사정변경을 이유로 취소신청을 할 수 있다.

가압류가 강제경매개시결정으로 인해 본압류(강제경매)로 이행된 경우 → 본집행의 효력이 유효하다면 상대방은 본집행의 효력에 대해서만 다툴 수 있다.

단, 부동산에 대한 가압류가 강제경매개시결정으로 본압류로 이행되었으나 → 강제경매개시결정이 배당요구종기 이후의 이중경매신청인 경우 → 채무자나 이해관계인이 가압류에 대한 취소를 구할 이익이 있다.

부동산에 대한 가압류등기 후 → 그 가압류가 아닌 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 직권으로 말소 → 가압류결정의 효력은 존속한다.

따라서, 채무자나 이해관계인은 가압류집행의 존속여부에 관계 없이 가압류결정이 유효하게 존재 + 그 신청의 이익이 있는 한 → 가압류집행 후 3년간 본안의 소를 미제기한 때 → 가압류취소신청을 할 수 있다.

가처분의 목적이 달성된 후의 사정변경으로 인한 → 그 가처분결정 자체의 취소신청은 → 아무런 이익이 없어 부적법하다.

채무자는 취소신청에 대한 재판 전까지 → 채권자의 동의 없이 보전처분취소신청과 제소명령신청(이의신청)을 취하할 수 있다.

 

심리와 재판

제소기간 도과(3년)로 인한 보전처분취소 → 변론, 심문, 서면심리를 거쳐 결정으로 재판한다.

나머지 모든 취소절차 → 임의적 변론기일, 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 거쳐 결정으로 재판한다.

보전처분에 대한 이의 및 취소에 대한 재판 → 결정으로 하므로, 그 불복방법은 즉시항고로 한다.

채권가압류를 취소하는 결정문에 제3채무자의 표시가 있더라도 → 제3채무자가 집행이 취소된 것으로 오인하고 채무자에게 가압류된 채권을 지급할 염려가 있으므로(가압류취소이지 가압류집행취소가 아님) → 결정정본은 제3채무자에게 송달하지 않는다.

 

본안의 제소명령

관할법원 → 제소명령은 보전명령을 발한 법원의 전속관할이며, 항고법원이 보전명령을 발한 경우에는 항고법원이 관할법원이다.

 

신청인 → 채무자, 일반승계인, 파산관재인 등이다. 제3채무자는 제소명령의 신청권이 없으므로, 제3채무자의 제소명령신청은 부적법하다.

보전처분절차에서의 선정당사자 선정행위의 효력은 → 제소명령신청절차에는 미치지만, 보전처분취소사건에는 그 효력이 미치지 않는다.

보전처분신청을 대리한 소송대리인이 있는 경우 → 그 위임의 효력이 제소명령신청사건에도 미치지만, 취소소송에는 미치지 않는다.

제소명령은 신청취지와 이유를 적은 서면으로 하고 → 채무자는 채권자가 본안의 소를 제기하지 않았다는 주장만 하면 충분하다.

 

채무자의 제소명령신청 → 채권자에게 본안의 소를 제기 및 이를 증명하는 서류를 제출하도록 하거나 → 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 한다.

제소명령은 변론 없이 결정의 형식으로 하며, 사법보좌관의 업무영역이다.

보전처분신청을 대리한 소송대리인 → 그 위임의 효력은 제소명령사건에도 미침 → 제소명령의 송달을 그에 대해 할 수 있다.

제소기간 → 2주 이상(불변기간이 아님, 보통 20일)으로 정한다.

제소명령에 따라 제기된 소가 부적법하여 각하나 취소된 때 → 본안소송이 제기되지 않은 것과 동일 → 소제기증명서를 제출하지 않은 것(취소사유)으로 본다.

제소기간을 정하지 않았거나, 너무 장기적으로 정한 제소명령은 무효 → 실질적으로 신청을 기각한 것이므로 → 불복할 수 있다.

단, 채권자는 제소명령의 내용이 부당하더라도 항고할 수 없으며 → 그 후에 제소기간 도과로 인한 보전처분취소결정이 내려지면 → 즉시항고를 한다.

 

제소기관 도과로 인한 취소

채권자가 제소기간(3년) 내에 소제기증명원을 제출하지 않으면 → 채무자는 보전명령의 취소신청을 할 수 있고 → 법원은 결정으로 보전명령을 취소한다.

채권자가 법원의 제소기간 내에 소를 제기하였더라도 → 그 증명서를 기간 내에 제출하지 않은 경우에는 보전명령을 취소한다.

소제기증명원을 제출한 뒤에 본안의 소가 취하나 각하된 경우 → 그 서류를 제출하지 않은 것(취소)으로 본다.

채권자가 기간 내에 본안의 소를 제기했다가 → 그 기간 뒤에 청구기초의 동일성이 인정되는 별소를 제기하고 원래의 소를 취하한 경우 → 보전명령을 취소한다.

 

본안의 소 → 판결을 목적으로 하는 일반소송의 제기 + 조정, 지급명령, 제소전화해, 중재, 소송비용액확정결정 등도 포함된다.

집행증서처럼 소송절차 밖에서 채무자의 협력으로 집행권원을 획득한 경우 → 가압류채권자가 채권의 실현이나 회수의사를 가졌음이 명백하다면 → 가압류집행 후 3년 내에 본안의 소를 제기하지 않아도 → 본안의 소를 제기한 것으로 간주한다.

본안의 제소명령을 받은 가압류채권자 → 일부채권액에만 그 기간 내에 본안의 소를 제기 → 나머지 채권액은 그 기간 후에 청구취지 확장의 방법으로 본안의 소를 추가로 제기한 경우 → 그 확장부분에 대한 가압류명령은 취소한다.

본안소송의 소송물은 보전소송의 피보전권리와 → 청구기초의 동일성만 인정되면 충분하다.

단, 가압류의 피보전채권(금전채권)과 본안소송의 권리 사이에서 → 본안소송의 권리가 금전채권이 아니라면 → 가압류의 효력이 미치지 않는다.

 

제소기간(3년) 도과로 인한 보전처분의 취소신청에 대해 → 임의적 변론, 심문, 서면심리를 거쳐 → 결정으로 재판한다.

채무자는 제소기간 내에 소제기증명서 등이 제출되지 않았음을 주장하면 충분하고 → 채권자는 소제기증명서 등이 기간 내에 제출되었음을 소명해야 한다.

보전처분에 대한 제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니므로 → 즉시항고는 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 적용된다.

 

 

제소명령 후 가압류결정의 청구채권을 양수인(甲)에게 양도한 양도인(乙)이 → 채무자(丙)에게 채권양도사실을 통지하였으나 미수령(채권양도의 대항요건 미충족) → 양수인(甲)이 제소기간 내에 채무자(丙)에게 본안의 소제기 및 제소신고서를 제출하면 → 제소명령을 준수한 것으로 본다.

제소기간경과로 인한 보전처분취소의 경우 → 효력유예선언은 불가하다.

 

사정변경에 따른 취소

보전명령의 발령 후 보전처분의 이유가 소멸 또는 그 밖의 사정변경으로 보전처분을 유지함이 상당하지 않게 된 때 → 채무자는 보전명령의 취소를 구할 수 있다.

사전변경에 따른 보전처분취소의 재판은 보전처분을 명한 법원이 관할하고 → 이미 본안이 계속된 경우에는 본안법원이 관할한다.

보전처분이 집행된 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 때 → 그것을 이유로 채무자나 이해관계인은 보전명령의 취소신청을 할 수 있다.

사정변경에 따른 보전처분취소신청은 → 변론 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문절차를 거쳐 결정으로 재판한다.

 

피보전권리에 관한 것 → 피보전권리의 전부나 일부의 소멸 또는 변경이다.

가압류의 이유가 소멸되거나 그 밖의 사정변경 → 채무자는 가압류가 인가된 뒤에도 취소신청이 가능하고 피보전권리의 부존재가 분명한 때에도 사정변경에 해당 → 바로 보전명령을 취소할 수 있다.

 

 

가압류의 목적인 채무자의 제3채무자에 대한 채권(가압류된 채권)이 존재하지 않음이 밝혀져도 → 가압류결정의 취소사유는 되지 못한다.

 

채권자가 본안소송이나 채무자가 제기한 피보전권리 부존재확인소송에서 → 실체법상 이유로 패소확정된 때 → 사정변경으로 인한 취소사유가 된다.

채권자가 위 확정판결에 대해 재심의 소를 제기해도 → 취소에 영향을 미칠 수 없다.

피보전권리에 관한 본안소송에서 패소확정 → 그 피보전권리와 청구의 기초가 다른 경우는 물론, 청구의 기초를 같이 하는 다른 권리의 보전을 위해서도 → 앞서 받은 보전처분을 유용할 수 없다.

제1의 본안소송을 위해 발하여진 보전처분을 → 제2의 본안소송을 위해 유용할 수 없다.

제1의 본안소송에서 채권자가 패소확정되면 → 사정변경에 따른 취소가 인정된다.

본안소송으로 연대채무의 이행을 구했다가 채권자가 패소확정된 경우 → 다시 보증채무의 이행을 구하는 소를 제기 → 그 청구의 기초는 동일하지만 → 보전처분은 유용할 수 없다.

 

본안소송이 이송된 것, 본안소송이 소송법상 이유로 각하판결을 받거나, 본안소송이 취하된 때 → 사정변경에 해당하지 않는다.

단, 소송법상 이유로 각하판결을 받은 경우 → 제소기간 내에 본안의 소를 다시 제기하여 소송요건의 흠결을 보완하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 → 사정변경이 발생했다고 볼 수 있다.

이러한 사정변경은 → 보전명령 취소신청사건의 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단한다.

 

보전명령 후 그 본안소송에서 채권자가 패소하고 → 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우 → 본안판결이 확정되지 않았어도 사정변경을 이유로 보전명령을 취소할 수 있다.

판단기준 → 사정변경을 이유로 한 보전처분취소사건의 심리종결 시를 기준으로 한다.

 

채권자가 본안소송에서 패소판결을 선고받고 항소심에서 소취하하여 → 민사소송법상 재소금지의 원칙을 적용받은 경우 → 사정변경에 해당한다.

단, 보전처분에 대한 본안소송이 취하나 취하간주되었어도 → 채권자가 보전의사를 포기했다고 인정되지 않는 이상 → 사정변경으로 볼 수 없다.

직무집행정지가처분이 있은 후 → 직무집행이 정지된 대표자의 임기가 만료되고, 단체의 대표자가 새로 선임되면 → 사정변경으로 본다.

 

보전처분의 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않으면 → 채무자나 이해관계인의 신청에 따라 → 결정으로 보전명령을 취소한다.

집행증서와 같이 소송절차 밖에서 채무자의 협력을 얻어 집행권원을 취득하는 경우 → 채권자가 채권의 실현 내지 회수의사를 가졌음이 분명하다면 → 본안의 소를 제기하지 않아도 취소사유에 해당하지 않는다.

단, 집행권원에 표시된 권리는 → 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되어야 한다.

보전처분의 집행 후에 보전처분 목적물을 양수한 양수인 → 사정변경으로 인한 보전처분의 취소신청을 구할 수 없음 → 그 양수인에 대한 채권자는 이해관계인에 해당한다.

보전처분의 집행 후 3년이 경과하면 취소의 요건이 완성되므로 → 그 후에 본안의 소를 제기하여도 보전처분은 취소된다.

보전처분 취소결정이 확정되어도 보전처분의 효력이 → 보전처분 집행 시부터 3년이 경과한 시점으로 소급하여 소멸하는 것은 아니다.

보전처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않음으로써 한 가압류취소 → 시효중단의 효력이 소급하여 없어지는 민법 제175조의 가압류취소가 아니다.

 

민법 제175조(압류, 가압류, 가처분과 시효중단)

압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다.

 

담보제공으로 인한 가압류취소

채무자는 가압류결정의 해방금액을 공탁하여 → 가압류집행의 정지나 취소를 구할 수도 있다.

채무자는 법원이 정한 담보를 제공하고 → 가압류 자체의 취소를 구할 수도 있다.

 

특별사정에 의한 가처분취소

가압류의 경우 → 담보를 제공하게 하고 가압류결정을 취소할 수 있다.

가처분의 경우 → 특별사정이 있는 때에 한하여 담보를 제공하게 하고 가처분결정을 취소할 수 있다.

특별사정 → 가처분으로 보전되는 피보전권리가 금전적 보상으로 종국적으로 만족을 얻을 수 있을 것이라는 사정(금전적 보상의 가능성) 또는 채무자가 가처분에 의해 통상 입는 손해보다 더 큰 손해를 입게 될 사정(이상손해) → 어느 하나만 존재하면 된다.

특별사정이 존재하고 + 담보제공이 있으면 → 사정변경이 없더라도 가처분명령을 취소할 수 있다.

반대로, 사정변경이 인정되는 이상 → 담보의 제공이나 특별사정의 존재 등은 고려할 필요 없이 곧바로 가처분을 취소할 수 있다.

 

금전적 보상의 가능성

공사대금채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위한 출입금지가처분, 사해행위취소에 의한 소유권이전등기말소청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분, 금전채권의 처분금지가처분 → 금전보상이 가능하다.

치료비나 임금의 임시지급을 명하는 가처분 → 즉시지급의 필요성이 있는 경우에 발령 → 특별사정을 이유로 가처분을 취소할 수 없다.

 

채무자의 현저한 손해

채무자가 입을 손해가 → 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 큰 염려가 있어 → 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평을 반하는지 여부를 판단한다.

공사금지가처분 발령 후 → 채무자가 채권자에 대한 피해를 줄이기 위해 지하굴착공법을 변경 → 공사가 금지된 당해 오피스텔이 50% 이상 분양된 경우 → 특별사정에 의한 가처분취소가 인정된다.

 

법원은 변론 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 열어 → 특별사정의 유무를 심리한다.

가처분채무자의 담보 → 본안소송에서 승소하였음에도 → 가처분의 취소로 인해 가처분목적물이 존재하지 않게 되어 입는 손해를 담보하기 위한 것이다.

가처분채권자는 가처분취소로 인한 손해배상청구소송의 승소판결을 얻은 후에 → 그 담보에 대해 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다.