헌법 강의 노트 002 :: 기본권보호의무, 과소보호금지, 이익형량, 규범조화

 

기본권의 효력

대국가적 효력 → 기본권은 우선적으로 권력적 국가작용에 대해 효력을 갖는다. 권력작용 뿐만 아니라 비권력작용에도 기본권의 효력이 미친다.

대사인적 효력 → 개인의 자유와 권리는 국가 또는 사회적 세력, 단체, 사인에 의해서도 침해 → 기본권을 보호할 필요성이 있다.

헌법에는 기본권의 대사인적 효력에 관한 규정이 없으므로 → 사인간의 기본권은 배제 → 사인간에 직접 적용될 수 있는 기본권은 직접적용되고, 그 밖의 기본권은 간접적용된다.

 

 

※ 종교의 자유 침해 등 판례

- 헌법상의 기본권은 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리 + 헌법의 객관적인 가치질서를 구체화한 것 → 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다.

- 기본권규정 → 사법관계에 직접 적용될 수 있는 것을 제외하고 → 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다.

- 종교의 자유라는 기본권의 침해와 관련한 불법행위의 성립 여부 → 사법상으로 보호되는 종교에 관한 인격적 법익침해 등의 형태로 구체화되어 논해야 한다.

 

기본권의 보호의무

기본권적 법익을 기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해나 그 위험으로부터 보호해야 하는 국가의 의무를 말한다.

국가는 소극적으로는 국가권력이 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지 + 적극적으로는 국민의 기본권을 타인의 침해로부터 보호할 의무가 있다.

 

기본권보호의무의 발생 요건 → 기본권으로 보호되는 법익에 → 사인인 제3자가 → 위법하게 → 위해를 가했거나 위해를 가할 객관적인 위험이 있어야 한다.

주로 사인인 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제되며 → 그 법익이 국가의 보호의무 없이는 무력화될 정도의 상황에서만 적용될 수 있다.

 

기본권보호의무의 수범자 → 국회의 재량 → 이행심사(완화되게 심사) → 재량의 크기를 보고 심사 → 기본권보호의무 판례 자체가 없다.

헌법재판소는 제한적으로만 → 입법자나 그 집행자에 의한 보호의무의 이행여부를 심사할 수 있다.

국가의 기본권 보호의무의 이행여부를 심사할 때 → 최소한의 보호조치(과소보호금지원칙)의 위반 여부를 기준으로 판단한다.

국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았거나, 그 조치가 부적합하거나 매우 불충분한 것이 명백한 경우 → 국가의 보호의무 위반이 된다.

과잉금지원칙 → 엄격한 심사기준 → 공권력은 공익을 위해서는 국민의 기본권이 일부 제한될 수 있다.

 

※ 국가의 기본권보호의무 판례
- 주거지역에서의 최고출력의 확성장치를 사용한 선거운동 → 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 부담한다.

- 과소보호금지원칙의 위반 여부를 기준으로 → 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는지 심사한다.

- 사용시간 및 지역에 따른 수인한도 내에서 확성장치의 소음 규제기준의 규정을 두지 않은 것은 → 기본권 보호의무를 과소하게 이행한 것이다.

- 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인한 교통사고로 피해자를 상해에 이르게 한 경우, 공소를 제기할 수 없도록 한 교통사고처리 특례법 → 피해자의 재판절차진술권과 평등권을 침해한 것이다.

- 태아는 살아서 출생할 것을 조건으로 한 손해배상청구권을 인정 → 국가의 생명권 보호의무를 위반한 것으로 볼 수 없다.

- 미국산 쇠고기수입 → 지금까지의 과학기술 지식과 OIE 국제기준 등에 근거한 보호조치를 취했다면 → 보호의무를 명백히 위반했다고 단정할 수 없다.

- 담배사업법 → 담배성분이나 경고문구의 표시 등 규제 → 직접흡연으로부터 국민의 생명 및 신체의 안전을 보호하려고 노력 → 그 권리의 침해라고 볼 수 없다.

- 국가는 그 위험의 원인과 정도에 따라 사회 및 경제적 여건과 재정사정 등을 감안 → 국민의 생명 및 신체의 안전을 보호에 → 포괄적 의무를 가진다.

- 대통령 → 국가가 국민의 생명과 신체의 안전 보호의무를 충실하게 이행하도록 권한을 행사하고 직책을 수행하는 의무를 부담하나 → 직접 구조활동에 참여하는 등 구체적이고 특정한 행위의무까지 바로 발생한다고 보기 어렵다.

 

기본권의 경합

하나의 기본권주체가 국가에 대해 하나의 동일한 사건에서 → 둘 또는 그 이상의 기본권을 동시에 주장하는 것을 말한다.

 

 

※ 법조경합 등 판례

- 수범자의 직업의 자유와 행복추구권 양자를 제한 → 기본권의 경합 발생 → 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선 → 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 배제된다.

- 근로의 권리는 직업선택의 자유와 불가분적 관계 → 그 침해 여부를 판단하는 이상 → 근로의 권리 침해 여부를 따로 판단할 필요가 없다.

 

판례의 기준

여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권 경합 → 기본권 침해를 주장하는 청구인의 의도 등을 참작 → 사안과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 검토하면 된다.

 

사안과의 관련성 정도 판례

- 정화구역 내에서 극장영업을 하는 자 → 직업의 자유 + 예술의 자유의 제한 → 주된 기본권은 직업의 자유 → 위헌이다.

 

기본권의 충돌

상이한 복수의 기본권 주체가 → 서로의 권익을 실현하기 위해 → 하나의 동일한 사건에서 국가에 대해 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우를 말한다.

 

 

기본권충돌의 해결방법

이익형량 → 기본권 상호간에 일정한 위계질서가 있다는 것을 전제로 → 더 중요하고 보호가치가 큰 기본권을 우선시킨다. 제한적인 해결만이 가능하다.

규범조화 → 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있는 조화의 방법을 찾는 것을 말한다. 과잉금지, 대안식, 최후수단의 억제방법이 있다.

 

※ 기본권충돌 판례

- 정정(반론)보도청구권 → 언론의 자유와 충돌 → 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 조화로운 방법을 모색해야 한다.

- 현행 정정보도청구권제도(반론게재청구권) → 언론의 자유와 서로 충돌되나, 전체적으로는 상충되는 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있다.

- 민법상 채권자취소권 → 채권자의 재산권과 수익자의 재산권이 동일한 장에서 충돌 → 전체적으로 상충되는 기본권들 사이에 합리적 조화, 그 제한에도 적정한 비례관계를 이룬다.

- 유니온샵협정조항 → 단결하지 않을 자유(소극적 단결권)와 적극적 단결권 → 적극적 단결권이 소극적 단결권보다 특별한 의미, 더 중시된다.

- 개인적 단결권(단결선택권)과 집단적 단결권의 충돌 → 어느 기본권이 더 상위기본권인지 단정 불가 → 적정한 비례관계가 유지되며, 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다.

- 종립학교의 종교교육의 자유 및 운영의 자유와 학생들의 소극적 종교행위의 자유 사이의 충돌 → 참가 거부가 불가능한 분위기를 조성하는 등 → 종교에 관한 인격적 법익을 침해하는 위법한 행위 → 과실이 인정된다.

- 친양자 입양 → 친생부모의 기본권과 친양자가 될 자의 기본권이 서로 대립 및 충돌 → 친생부모의 친권상실 또는 사망 등의 경우에 그 동의 없이 친양자 입양이 가능하도록 예외규정을 둠 → 기본권 제한의 비례성을 준수하므로 헌법에 위반되지 않는다.