헌법 강의 노트 003 :: 기본권의 제한, 법률유보에 의한 기본권제한의 한계

 

헌법 제37조

① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.

② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 및 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

 

기본권의 보호영역

기본권에 의해 보호되는 일정한 생활영역, 행동(태도)을 말한다.

 

기본권의 제한

기본권의 보호영역에 속하는 행위나 상태 등을 → 불가능하게 하거나 현저하게 어렵게 하는 모든 행위를 말한다.

제한(보호영역의 축소) → 한계 → 침해로 나뉜다.

 

 

헌법유보

헌법이 직접 명시적으로 기본권을 제한하는 것을 말한다.

일반적 헌법유보 → 기본권 전반(모든)에 대한 제한을 말한다.

개별적 헌법유보 → 개별 기본권에 대한 제한을 말한다. 대한민국 헌법에 그 제한규정이 있다.

 

법률유보

헌법의 위임을 받은 법률에 의해 기본권을 제한하는 것을 말한다.

일반적 법률유보 → 기본권 전반에 대한 제한을 말한다.

개별적 법률유보 → 개별 기본권에 대한 제한을 말한다.

 

일반적 법률유보에 의한 기본권제한의 한계

목적상 한계, 형식상 한계, 방법상 한계, 내용상 한계로 구분된다.

 

목적상 한계

국가안전보장(국가의 존립, 헌법의 기본질서 유지 등), 질서유지(사회적 안녕질서, 도로교통법 등), 공공복리(사회공동체의 상호이익)을 말한다.

 

형식상 한계

법률에 의한 기본권 제한(법률유보의 원칙) → 원칙상 법률(형식적 의미의 법률)의 형식으로만 기본권 제한을 할 수 있다.

법률의 근거 없이 기본권을 제한할 경우 → 법률유보원칙에 위반된다.

 

※ 법률유보의 원칙 판례

- 교사임용시험에 사범대학 졸업자들에게 가산점을 부여 → 법률에 명시적인 규정이 없으므로 → 침해된다.
- 동시에 제출된 옥외집회신고서 → 모두 반려(먼저 접수된 것을 인정해야 함) → 법률상 근거 없이 이루어진 것 → 집회의 자유를 침해한 것이다.

- 선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙에 근거한 경고 처분 등 → 방송법보다 더 가벼운 것을 하위 규칙에 규정한 경우 → 기본권 제한의 효과가 있다면 → 방송법에 법률적 근거가 없으므로 → 법률유보의 원칙에 위배된 것이다.

- 배상금 등을 지급받으려는 신청인에 대한 이의제기금지조항 → 법률의 근거가 없으므로 → 일반적 행동의 자유를 침해한다.

 

기본권을 제한하는 법률은 일반적이고 명확한 법률이어야 한다.

개별적 법률에 의한 기본권 제한 → 차별의 합리적 근거가 없는 한, 헌법에 위배 → 불명확한 기본권 제한은 법 집행자의 자의적 운영을 허용 → 헌법에 위배된다.

 

※ 명확성 원칙 판례

- 명확성 원칙은 헌법상의 법치국가원리에서 파생되고, 기본권 보장으로부터도 나온다.

- 명확성의 여부 → 일반인 기준으로 예측가능성을 주는지 여부 및 그 의미 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 있다.

- 법 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해 그 의미 내용을 확인할 수 있고 → 개인의 취향이 좌우될 가능성이 없다면 → 명확성의 원칙에 반하지 않는다.

- 명확성의 원칙 → 모든 기본권제한 입법에 요구되나, 모든 법률에 동일하게 요구되는 것이 아니고 → 그 법률이 제정된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다.

- 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 것 → 명확성의 요건이 완화되어야 한다.

- 시혜적(베풀음) 성격의 규정 → 상대적으로 완화된 기준이 적용된다.

- 부담적 성격의 규정 → 수익적 성격보다 더욱 엄격하게 요구된다.

- 행정법규(공익적)에서 개괄조항과 불확정 법 개념의 사용 → 법률해석의 방법으로 해소(행정부가 그 내용을 채움)한다.

- 형벌법규는 행위규범(불명확)의 측면이 강조, 민사법규는 재판법규의 측면이 강조 → 추상적인 표현을 사용하는 것이 상대적으로 더 가능하다.

- 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때 → 운전면허를 필요적으로 취소하도록 한 것 → 범죄의 중함 정도나 고의성 여부를 고려하지 않으므로 → 위배된다.

- 자동차 등을 이용하여 살인 또는 강간 등의 범죄행위를 한 때 → 운전면허를 필요적으로 취소 → 침해의 최소성 원칙에 반하므로 → 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해한다.

 

법규명령에 의한 기본권 제한 → 법규명령은 행정권이 정립하는 명령으로서 법규의 성질을 가진 것을 말한다.

법률유보의 원칙 → 법률에 의한 규율 + 법률에 근거한 규율 → 기본권의 제한에는 법률의 형식일 필요는 없으며, 법률의 근거만 필요하다.

법률의 근거가 있는 한 → 법규명령에 의해서도 기본권을 제한할 수 있다.

 

 

※ 기본권 제한의 형식 판례

- 국민의 자유와 권리의 제한은 법률로써만 할 수 있다 → 형식적 의미의 법률에 의하거나 법률에 근거해야만 한다.

- 법률유보원칙은 법률에 근거한 규율을 요청하는 것 → 법률의 형식이 아니더라도 법률상의 근거는 있어야 한다.

 

긴급명령 및 긴급재정경제명령 → 법률과 동일한 효력을 가지므로 → 기본권을 제한할 수 있다.

긴급명령은 국민의 모든 활동영역에서 기본권을 제한할 수 있고, 긴급재정경제명령은 재정이나 경제활동의 영역에 관련된 기본권에 한하여 제한할 수 있다.

 

조약과 일반적으로 승인된 국제법규 → 국내법률과 동일한 효력을 가짐 → 기본권제한이 가능하다.

 

방법상 한계

필요한 경우에 한하여 가능(과잉금지의 원칙)하다. 판단기준은 아래와 같다.

 

 

※ 목적의 정당성 판례

- 자도소주구입명령제도(지역경제의 육성) → 기본권의 침해를 정당화할 수 있는 공익으로 볼 수 없다.

- 재외국민 선거권 제한 → 재외국민의 선거권 행사에 대한 전면적 부정은 어떠한 정당한 목적도 찾기 어렵다.

- 혼인빙자간음죄 → 여성의 성적자기결정권을 부인하는 것 → 그 정당성이 인정되지 않는다.

- 대통령긴급조치 제1호, 제2호 → 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 부합하지 않고, 긴급조치 제9호는 → 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다.

- 수사관서 내에서 피의자의 의사에 반한 특정인임을 인식 가능한 정도의 촬영의 허용 → 공익 목적을 인정하기 어려우므로 목적의 정당성이 인정되지 않는다.

 

※ 수단의 적합성 판례

방법의 적설성의 심사는 → 그 방법이 최적의 것인가가 아니라 → 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다.

수단의 적합성의 정도는 → 부분적인 적합성으로 충분하다. 목적 달성에 하나도 부합하지 않으면 수단의 적합성이 부정된다.

국가작용에 있어 취해진 어떠한 조치나 선택된 수단 → 그 목적달성을 위해 유일무이한 것일 필요는 없다. 가장 효율적인 것이 아니어도 된다.

- 재직중 범죄로 인한 퇴직 → 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한 → 입법목적의 달성에 적합한 수단이라 볼 수 없다.

- 자도소주구입명령제도(중소기업의 보호) → 경쟁을 유지하고 촉진시키는 목적 → 그 공익의 실현에 적합한 수단으로 보기 어렵다.

 

※ 침해의 최소성 판례

- 기본권을 보다 적게 제한하는 단계인 기본권행사의 방법에 대한 규제 → 그 다음에 기본권의 행사여부에 관한 규제를 선택해야 한다.

- 임의적 규정(할 수 있는)으로도 그 목적을 실현할 수 있는 경우에도 → 필요적 규정(해야 하는)을 둔다면 → 최소침해성의 원칙에 위배된다.

- 국민에게 의무를 부과하지 않고도 그 목적을 실현 가능함에도 → 의무를 부과하고 그 불이행에 대한 제재 → 최소침해성의 원칙에 위배된다.

- 방송사업자가 심의규정을 위반한 경우 → 방송통신위원회가 시청자에 대한 사과 명령 → 권고로도 가능 → 최소침해성의 원칙에 위배된다.

- 미신고 수입물품을 감정한 자에게 그에 상당한 금액을 추징하는 관세법 → 그 취득과 무관하고, 법관의 양형으로도 가능 → 과잉금지의 원칙에 위배된다.

 

※ 심사기준의 특수문제 판례

- 긴급재정경제명령이 헌법 제76조의 소정의 요건과 한계에 부합한다면 → 기본권제한의 한계로서 과잉금지원칙을 준수하게 된다.

 

내용상 한계

기본권을 제한할 필요성이 아무리 크더라도 기본권의 본질적 내용을 침해하는 기본권제한입법은 허용되지 않는다.