헌법 강의 노트 007 :: 자유권적 기본권, 신체의 자유, 형벌불소급의 원칙

 

생명권

모든 인권보장의 대전제가 되며, 기본권 중의 기본권이다. 일반적 법률유보의 대상 → 제한이 가능한 상대적 권리이다.

절대적 가치 + 상대적 기본권 + 일반적 법률유보의 대상이다. 단, 절대적 기본권은 아니다.

내국인, 외국인을 막론하고 모든 자연인에게 그 주체성이 인정된다. 태아(초기배아)에도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다.

대국가적 방어권 → 국가가 개인의 생명을 침해하는 경우, 이를 배제할 것을 요구할 수 있다.

보호청구권 → 제3자에 의한 생명권의 침해로부터 보호해줄 것을 국가에 청구할 수도 있다. 단, 자신의 생명을 자유로이 처분할 수 있는 권능(자살할 권리)까지 보호하는 것은 아니다.

 

※ 생명에 대한 규범적 평가 판례

- 국가는 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 할 것인지 → 그 규준을 제시할 수 있다. 보호가치의 유무를 구분할 수 있다.

- 생명에 대한 권리라도 → 그 자체로서 모든 규범을 초월하여 영구히 타당한 권리로서 남아야 하는 것은 아니다.

 

※ 사형제도의 위헌성 판례

- 비상계엄하의 군사재판 → 법률이 정하는 경우에 한해 단심으로 할 수 있다. 단, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.

- 매우 중대한 공익(국가의 존립 등)을 지키기 위해 불가피한 경우 → 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용 → 일반적 법률유보의 대상(상대적)이 된다.

- 생명권의 제한은 → 생명권의 완전한 박탈을 의미 → 생명권의 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우 → 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것은 아니다.

- 사형제도 → 사형과 동일한 효과를 내면서 범죄자에 대한 법익침해 정도가 작은 다른 형벌이 존재한다고 보기 어려움 → 생명권에 대한 과잉침해가 아니다.

- 사형제도 → 헌법이 간접적으로라도 인정하는 형벌의 한 종류 → 범죄자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한 것으로 볼 수 없다.

 

※ 태아의 생명권과 연명치료중단 판례

- 자기낙태죄 조항의 존재와 역할을 간과하고 → 임산부의 자기결정권과 태아의 생명권의 직접적인 충돌을 해결해야 하는 사안이 아니다.

- 인간생명의 발달단계에 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리하는 것은 가능 → 임신 22주(결정가능기간)까지 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다.

- 자기낙태의 위법성조각사유 → 사회적, 경제적 사유를 포섭하지 않음 → 침해최소성에 반하여 임산부의 자기결정권을 침해, 의사낙태죄도 위헌이 된다.

- 태아의 생명을 보호하기 위해 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 → 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수 없음 → 헌법불합치가 된다.

- 연명치료 중단은 인간의 존엄과 가치에 부합하며, 자기결정권의 한 내용으로 보장 → 그에 관한 법률을 제정할 국가의 입법의무 → 국회의 재량 → 명백하다고 볼 수 없다.

- 환자의 사전의료지시의사 추정 → 연명치료의 중단이 허용될 수 있다.

 

신체의 자유

신체를 훼손당하지 않을 권리 → 신체의 완전성과 정신적 온전성을 외부로부터 침해당하지 않을 자유를 말한다.

신체거동의 자유 → 체포, 구속, 압수, 수색, 심문, 처벌, 보안처분, 강제노역으로부터의 자유를 말한다.

 

헌법 제12조

① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구속, 압수, 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 및 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

→ 법률은 명령(대통령령)을 말한다.

 

※ 신체의 자유 판례

- 지문을 날인할 의무 → 신체의 안정성을 저해하거나 신체활동의 자유를 제약한다고 볼 수 없음 → 신체의 자유를 침해할 가능성이 없다.

 

 

- 상소제기기간의 구금일수를 본형에 불산입 → 피고인이 상소에 대해 숙고할 여유를 박탈 → 신체의 자유를 침해한다.

- 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우 → 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호토록 한 규정 → 보호의 상한이 없어 무기한의 구금이 가능하나 → 입법목적 달성을 위해 불가피 → 합헌이다.

- 금속수갑 등의 계구를 1년 이상 착용하고 생활 → 인간의 존엄성을 침해한다.

- 검사조사실에서의 계구사용을 원칙으로 규정한 계호근무준칙 → 신체의 자유를 과도하게 제한한다.

- 엄중격리대상자가 이동 시 계구를 사용하고 교도관이 동행계호 및 1인 운동장을 사용하게 하는 처우 → 교도소 내 안전과 질서 확보 → 신체의 자유를 부당하게 침해한다고 보기 어렵다.

- 수형자(흉악범)의 이송에서 4시간 정도에 걸쳐 포승과 수갑 2개를 채운 행위 → 도주 예방, 안전과 질서 보호 → 신체의 자유를 침해하지 않는다.

- 금치처분(교도소 내에서 사고 유발 시)을 받은 수형자에 대한 → 실외운동제한(전면적), 원칙적으로는 금지하고 예외적으로 허용하는 것 → 위헌이다.

- 금치처분을 받은 수형자에 대한 → 집필금지는 위헌이다. 단, 예외적으로 허용하는 것은 합헌이다. 기타 제한 등은 합헌이다.

- 보호감호처분(폐지)과 형벌 → 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분 → 일사부재리원칙에 위배되지 않는다.

- 소급입법에 의한 보호감호처분 → 허용되지 않는다.

- 이미 판결이 확정된 보호감호(징역)를 종전의 사회보호법에 따라 집행토록 한 것 → 사회적 혼란의 방지 → 신체의 자유를 침해하지 않는다.

- 치료감호법(약물중독)의 상한을 2년으로 지정 → 그 기간 만료 전이라도 퇴소 가능한 장치 등 → 신체의 자유를 침해하지 않는다.

- 법관의 선고로 개시된 치료감호 → 사회보호위원회가 그 종료 여부를 결정 → 재판청구권 침해가 아님 → 신체의 자유를 침해하지 않는다.

- 성립절차상의 중대한 하자가 있는 처벌규정 을 근거로 한 범죄경력을 보안관찰처분의 기초로 삼는 것 → 법률과 적법한 절차에 의한 보안처분이 아니다.

- 성도착증 환자의 성폭력범죄 → 15년의 범위에서 치료명령(화학적 거세)을 선고 → 상당한 시간적 간극(출소 시 80세 등) → 불필요한 치료를 막는 절차 부존재 → 과잉금지원칙을 위배하여 신체의 자유 등을 침해한다.

- DNA감식실 채취 대상범죄 → 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화 → 합헌이다.

- 영창처분(징계처분) → 신분상 불이익 + 신체의 자유 박탈 → 징계의 한계를 초과 + 징계사유가 지나치게 포괄적 + 기준이 불명확 → 과잉금지원칙에 위배된다.

- 전투경찰설치대법 → 합헌이다.

 

죄형법정주의

무엇이 범죄이고 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지 → 입법부가 제정한 법률로써 정해야 한다.

과태료 등 → 행정상의 질서유지를 위한 행정질서벌로, 형벌이 아님 → 죄형법정주의의 규율대상이 아니다.

형벌법규법률주의 → 범죄와 형벌은 성문의 법률(국회가 제정한 형식적 의미의 법률)로 규정되어야 한다.

긴급한 필요가 있거나, 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우 → 하위법령에 위임이 가능하다.

 

※ 법률주의 위배 판례

- 구성요건의 실질적 내용을 모두 단체협약에 위임하여 법률주의에 위배 → 그 구성요건도 애매하고 광범위하여 명확성의 원칙에 위배된다.

- 범죄의 구성요건과 그 형벌을 법률에서 스스로 규정하여 법률주의에 위반하지 않음 → 단체협약 중 위법한 내용이 광범위하고 다양하나, 처벌되는 행위가 불명확하거나 그 범위가 지나치게 포괄적이고 광범위하지는 않아 명확성 원칙에 반하지 않는다.

- 정관을 위반 시 징역 등에 처한다는 새마을금고법 → 죄형법정주의 원칙에 위반된다.

- 정관이 정하는 행위 외의 선거운동 시 형사처벌하는 농업협동조합법 → 죄형법정주의 원칙에 위배된다.

- 청소년유해매체물의 범위를 청소년보호위원회(행정기관)가 결정토록 한 청소년보호법 → 그때마다 법이나 하위법령을 개정할 수 없음 → 부득이하다.

- 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 지방공무원의 노동운동을 금지하면서 → 그 범위를 조례로 정한 지방공무원법 → 미리 법률로 정할 수 없는 부득이한 사정에 해당한다.

 

형벌법불소급의 원칙

모든 국민은 행위 시의 법률에 의해 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 않는다는 것 → 사후입법에 의한 처벌을 금지한다.

형벌을 소급하여 적용하지 않는다는 것을 말한다.

 

 

※ 형벌불소급원칙 판례

- 보호감호(상습범 등에 대한 보안처분) → 신체에 대한 자유를 박탈 → 형벌과 같은 차원에서 죄형법정주의의 원칙에 따라야 한다 → 적용된다.

- 보호관찰 → 반드시 행위 이전에 규정되어야 하는 것은 아니고 → 재판 시의 규정에 의해 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다 → 자유박탈적 성격이 크지 않으므로 적용되지 않는다.

- 비형벌적 보안처분 → 행위자의 장래 재범위험성에 근거 → 원칙적으로 재판 당시 현행법을 소급적용할 수 있다.

- 형벌적 보안처분 → 소급효금지원칙을 적용한다.

- 형법 조항에 관한 판례의 변경 → 그 법률조항 자체의 변경이 아님 → 그에 따른 처벌은 형벌불소급원칙의 위반은 아니다.

- 사후입법에 의한 공소시효의 연장 → 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.

- 1억 원 이상의 벌금형에 노역장유치기간 하한의 지정 → 시행일 이후부터 적용 → 징역형과 유사한 형벌로서 형벌불소급원칙의 적용대상이다.