헌법 강의 노트 027 :: 지방자치제도, 기관위임사무, 조례, 주민소환제도

 

제도적 보장

객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것이다.

헌법제정권자가 → 특히 중요하고 가치있다고 인정되고 헌법적으로 보장될 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 → 헌법에 규정하여 → 장래의 법 발전, 법 형성의 방침과 범주를 미리 규율한다.

제도적 보장 → 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무가 있음 + 법률로써 이를 폐지할 수 없음 + 내용을 제한하더라도 그 본질적 내용을 침해할 수 없다.

제도보장을 통해 현실적으로 실현 가능 → 주관적 공권으로서의 기본권 보장을 강화한다.

 

지방자치제도

헌법적 보장 → 국민주권의 기본원리에서 출발하여, 주권의 지역적 주체로서의 주민에 의한 자기통치의 실현이다.

어떠한 경우라도 입법 기타 중앙정부의 침해로부터 보호되어야 한다.

지방자치단체의 폐지 및 병합 → 지방자치단체의 자치권의 침해 + 그 주민의 기본권의 침해 + 평등권 침해 + 참정권 내지 공무담임권이 침해될 수도 있다.

 

지방자치의 성격 → 주민자치(주민의 의사에 따라 지방행정을 처리) + 단체자치(독립된 단체의 의회와 기관이 그 사무를 처리) → 헌법상의 제도적 보장이다.

지방자치권의 성격 → 지방자치제도는 제도적 보장의 하나로서, 제도적 보장으로서 주민의 자치권은 원칙적으로 개별 주민들에게 인정된 권리로 볼 수 없다.

지방자치단체 주민으로서의 자치권 또는 주민권 → 헌법에 의해 직접 보장된 개인의 주관적 공권이 아님 → 그 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

 

지방자치제도의 본질적 내용 → 자치단체보장(모든 자치단체 폐지 X) + 자치사무보장(국가 위임사무만 처리 X) + 자치기능보장 등이 있다.

제도보장 침해의 심사기준 → 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 → 입법자에게 제도의 구체적 내용과 형태의 형성권을 폭넓게 인정한다.

 

※ 지방자치권의 본질적 내용 침해 여부 판례
- 지방자치의 본질적 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장, 자치사무의 보장 → 단체자치와 주민자치를 포괄한다.

- 지방자치에 대한 통제 → 어느 정도 국가적 감독, 통제를 받는 것은 불가피 → 본질적 내용을 침해하지 않는 한 법률에 의한 통제는 가능하다.

- 지방자치단체의 존속 보장 → 특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것이 아님 → 입법자의 입법형성권의 범위이다.

- 일정 구역에 한해, 당해 지역 내의 지방자치단체인 시군을 모두 폐지 → 중층구조를 단층화하는 것 → 입법자의 선택범위이다.

- 소속 공무원에 대한 인사와 처우를 스스로 결정하고 → 이와 관련된 예산을 스스로 편성 및 집행하는 권한도 포함되나 → 법령으로 형성 및 제한된다.

- 지방자치단체의 영토고권(자신의 관할구역 내의 영토, 영해, 영공을 자유로이 관리하는 등의 권리) → 인정되지 않는다.

- 공유수면의 행정구역 경계 → 명시적인 법령상의 규정이나 불문법도 없다면 → 헌법재판소가 형평의 원칙에 따라 해상경계선을 획정한다.

- 지방자치권의 침해 여부의 심사 → 그 본질적 내용의 침해 여부만을 심사하고, 과잉금지원칙이나 평등원칙 등은 적용하지 않는다.

- 구의 재산세를 특별시 및 구세로 하여 특별시와 자치구가 50/100씩 공동과세 → 특별시분의 재산세 전액을 관할구역 내의 자치구에 교부 → 자치재정권의 지나친 침해는 아님 → 본질적 내용의 침해는 아니다.

- 서울특별시의 모든 자치사무에 대해 → 구체적으로 어떤 자치사무가 어떤 법령에 위반되는지 여부를 밝히지 않은 행정자치부장관 등의 합동감사 → 침해한다.

중앙행정기관의 감사권은 → 포괄감사권이 아니라 → 그 대상과 범위가 한정적인 제한된 감사권이다.

- 행정행정기관의 감사 → 자치사무에 관한 특정한 법령위반행위가 확인 또는 위법행위가 있다는 합리적 의심이 있어야 가능하고, 감사대상을 특정해야 한다.

- 포괄적, 사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사나 법령위반사항을 적발하기 위한 감사 → 허용될 수 없다.

- 감사원이 위임사무 뿐만 아니라 자치사무에 대해서도 합법성 감사와 합목적성 감사까지 하는 것 → 본질적 내용은 침해하지 않는다.

 

헌법 제117조

① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

② 지방자치단체의 종류는 법률로 정한다.

→ 지방자치단체의 사무는 자치사무, 단체위임사무, 기관위임사무가 있다.

 

지방자치법 제2조(지방자치단체의 종류)

① 지방자치단체는 다음의 두 가지 종류로 구분한다.

1. 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도

2. 시, 군, 구

 

지방자치법 제3조(지방자치단체의 법인격과 관할)

① 지방자치단체는 법인으로 한다.

 

지방자치법 제4조(지방자치단체의 명칭과 구역)

① 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할 구역 경계변경과 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다.

 

※ 기관위임사무 판례

- 기관위임사무 → 원칙적으로 자치조례의 제정범위가 아님 → 조례제정의 가능성은 없다.

- 기관위임사무에 대한 지자체의 권한쟁의심판청구 → 청구할 수 없다.

- ⑴ 행정협의조정위원회에 협의 및 조정을 신청하거나, ⑵ 시정명령으로 그 사무처리를 취소 또는 정지하거나, ⑶ 직무이행명령을 하고 미이행시 직접 필요한 조치가 가능하므로 → 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송은 제기할 수 없다.

 

헌법 제118조

① 지방자치단체에 의회를 둔다.

② 지방의회의 조직, 권한, 의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법, 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다.

→ 행정부(대통령)과 국회는 독립적이지만, 지자체장과 지방의회는 기능적으로 같다.

 

※ 지방의회의 구성, 운영, 권한 판례

- 지방의회의 의장선거 → 행정처분의 일종으로서, 항고소송(취소소송)의 대상이 된다.

- 지방의회의 의원징계의결 → 그 의원의 권리에 직접 법률효과가 미침 → 행정처분의 일종으로 행정소송의 대상이 된다.

- 지방의회의 신설과 의원선거 → 지방자치단체의 신설과 동시에 혹은 신설 과정에서 새로운 지방의회의원선거가 헌법적으로 반드시 요청되지는 않는다.

 

지방자치단체장에 대한 선거권

지방자치단체장은 지방의회의원과 마찬가지로 → 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거를 통해 선출되어야 한다.

지방자치단체의 장에 대한 주민직선제 외의 다른 선출방법을 허용할 수 없고, 그 인식이 광범위하게 존재한다.

지방자치단체의 장 선거권도 헌법 제24조에 의해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다.

지방자치단체장을 위한 별도의 퇴직급여제도를 마련하지 않은 입법부작위, 공무원연금법의 적용대상에서 제외 → 평등권을 침해하지 않는다.

 

교육자치법 제18조(교육감)

① 시, 도의 교육 및 학예에 관한 사무의 집행기관으로 시, 도에 교육감을 둔다.

→ 교육 영역에서의 지방자치단체장으로 보면 된다.

 

헌법 제117조

① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

→ 조례제정권이라고 한다. 지방자치단체의 권능에는 자치조직권, 자치행정권, 자치재정권, 자치입법권 등이 있다. 자치사법권은 없다.

 

※ 지방자치권의 종류 판례

- 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함 → 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다.

- 공유수면에 대한 행정구역 경계 → 법령상의 규정이 없고, 불문법상으로도 없으면 → 헌법재판소가 해상경계선을 획정한다.

- 조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등에 따라 다르게 나타나는 것은 불가피 → 다른 지역에 비해 더한 규제를 받더라도 → 평등권의 침해가 아니다.

- 지방자치단체는 법률이 정하는 바에 의해 → 지방세를 부과 및 징수할 수 있다.

- 과세면제 조례 → 미리 내무부장관의 허가를 얻는 것 → 제도적 장치로서 헌법에 위반되지 않는다.

 

헌법 제117조

① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

 

지방자치법 제22조(조례)

지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

→ 법령은 헌법을 의미하며, 침익적 조례 또는 벌칙 → 법률에 따라야 한다.

 

지방자치법 제27조(조례위반에 대한 과태료)

① 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만 원 이하의 과태료를 정할 수 있다.

→ 과태료는 벌금형이 아니다.

 

 

※ 조례안의 위법 여부 판례

- 수익적 조례 → 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니다.

- 침익적 조례 → 법률의 위임이 있어야만 적법하다.

- 조례 위반에 대한 형벌 → 적법한 법률의 위임 없이 제정된 것 → 죄형법정주의를 위반한 것이다.

- 정선군 세 자녀 이상 세대 양육비 등 지원(수익적 조례) → 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니다.

- 조례에 대한 사법적 통제 → 조례 자체로 인해 기본권을 침해받은 자 → 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.

- 조례에 대한 무효확인소송을 제기할 경우 → 지방자치단체의 장에게 피고적격이 있다.

- 지방의회가 재의결한 내용 중 일부만이 위법한 경우 → 그 일부만의 효력배제는 전체적인 의결내용을 왜곡시킬 수 있음 → 의결 전부의 효력을 부인한다.

 

주민의 권리와 의무

주민투표권 → 법률이 보장하는 권리이지, 헌법이 보장하는 기본권이나 헌법상 제도적으로 보장되는 주관적 공권(참정권)이 아니다.

단, 비교집단 상호 간에 차별이 존재할 경우 → 헌법상의 평등권 심사까지 배제되지는 않는다.

제주도와 관련된 판례 → 전부 다 합헌이다.

조례제정 개폐청구권 → 입법에 의해 채택된 것 → 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하는 것은 아니며, 헌법이 보장하는 기본권인 참정권도 아니다.

주민감사청구권 → 그 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 감사를 청구할 수 있다.

주민소송권 → 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실에 대해 → 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 소송을 제기할 수 있다.

주민소환권 → 주민은 그 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표 지방의회의원은 제외)을 소환할 권리를 가진다.

 

※ 주민소환제도 판례

- 지방의원, 지방자치단체장, 기타 지방자치단체의 공무원을 임기 중에 주민의 청원과 투표로 해임하는 제도 → 지방행정의 효율성이 저해될 소지도 있다.

- 법률이 보장하는 참정권일 수는 있으나 → 헌법이 보장하는 참정권(기본권)은 아니다.

- 주민소환제는 입법자가 여러 가지 사정을 고려하여 정책적으로 결정할 사항 → 주민소환의 청구사유가 없음 → 정치적인 절차로서의 성격이 강하다.

- 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정되나 → 공무담임권을 과잉하게 제한해서는 안되고, 대의제의 본질적인 부분을 침해해서도 안된다.

- 주민소환의 청구사유에 규정이 없는 것 → 그 속성은 재선거와 같으므로 → 그 사유를 묻지 않는 것이 제도의 취지에 부합한다.

- 주민소환투표가 발의되어 공고되었다는 것만으로 곧바로 권한행사가 정지(직무정지) → 비교적 단기간에 불과 → 공무담임권의 제한으로 볼 수 없다.