헌법 강의 노트 031 :: 대통령, 긴급명령, 위임명령, 집행명령, 의회유보의 원칙

 

헌법 제66조

① 대통령은 국가의 원수이며, 외국에 대하여 국가를 대표한다.

④ 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.

→ 행정부 수반 → 입법부, 사법부와 동열에 위치하는 수평적 지위로서의 성격을 가진다.

 

헌법 제68조

① 대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일 전에 후임자를 선거한다.

 

헌법 제70조

대통령의 임기는 5년으로 하며, 중임할 수 없다.

 

헌법 제68조

② 대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거한다.

→ 궐위 → 대통령이 재직하고 있지 않은 경우(사망, 파면, 사임 등)를 말한다.

사고 → 대통령이 재직하고 있으나, 직무를 수행할 수 없는 경우(해외순방, 국회의 탄핵소추 의결 시 등)를 말한다.

 

대통령의 직무수행능력 부재 여부에 대한 판단

누가 이를 확인하고 선언할 것인지 → 명문의 규정은 없음 → 헌법재판소에서 처리한다.

 

권한대행의 기간

궐위 → 60일을 초과할 수 없다.

사고 → 명문의 규정이 없음 → 사고가 장기화되는 경우 등 → 60일을 초과할 수도 있다.

 

헌법 제71조

대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.

 

국무총리의 직무대행순서

⑴ 기획재정부장관이 겸임하는 부총리, ⑵ 교육부장관이 겸임하는 부총리의 순으로 직무를 대항한다.

국무총리와 부총리가 모두 직무수행이 불가능한 경우 → ⑶ 대통령의 지명을 받은 국무위원 또는 ⑷ 규정된 순서에 따라 직무를 대행한다.

규정된 순서 → 기획재정부, 교육부, 과학기술정보총신부, 외교부, 통일부 순으로 직무를 대행한다.

 

 

헌법 제84조

대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.

→ 불소추특권으로서, 공소시효의 적용을 배제한다. 단, 공소시효의 진행이 정지되므로 퇴임 후에는 기소될 수 있다.

특수한 직책의 원활한 수행을 보장 및 그 권위를 확보 → 국가의 체면과 권위를 유지할 필요성 → 재직 중에만 형사상 특권을 부여한다.

재직 중, 형사피고인 및 증인으로서 구인당하지 않으며, 체포, 구금, 압부, 수색, 검증도 받지 않는다.

단, 체포, 구금, 압부, 수색, 검증 이외의 수사 방법에 의한 수사는 가능하며, 민사상 책임은 면제되지 않고, 국회의 탄핵소추도 가능하다.

 

※ 대통령의 헌법상 의무 판례

- 대통령의 헌법수호의무 → 대통령이 현행법을 폄하하는 등, 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻는 것 또는 그 제안을 한 것 → 위반한 것이다.

- 성실한 직책수행의무 → 헌법적 의무이지만, 규범적으로 그 이행이 관찰될 수 없는 것 → 그 자체로 소추사유가 될 수는 없다.

- 행정부의 법 존중 및 법 집행 의무 → 위헌적인 것이라도 마찬가지 → 헌법재판소에 의해 법률의 위헌성이 확인될 때까지는 → 법을 존중하고 집행한다.

 

헌법 제76조

② 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.

③ 대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체 없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.

④ 제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.

⑤ 대통령은 제3항과 제4항의 사유를 지체 없이 공포하여야 한다.

→ 긴급명령권에 관한 내용이다.

 

헌법 제76조

① 대통령은 내우, 외환, 천재, 지변 또는 중대한 재정 및 경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정 및 경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.

→ 긴급재정경제처분명령권 → 집회를 기다릴 여유가 없을 때의 기준 → 단 하루도 기다릴 수 없을 정도를 말한다.

 

헌법 제77조

① 대통령은 전시 및 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.

② 계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다.

③ 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론, 출판, 집회, 결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.

④ 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 통고하여야 한다.

⑤ 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.

 

계엄법 제9조(계엄사령관의 특별조치권)

① 비상계엄지역에서 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 압수, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회, 결사 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다. 이 경우 계엄사령관은 그 조치내용을 미리 공고하여야 한다.

③ 비상계엄지역에서 계엄사령관은 작전상 부득이한 경우에는 국민의 재산을 파괴 또는 소각할 수 있다.

 

계엄법 제4조(계엄 선포의 통고)

② 제1항의 경우에 국회가 폐회 중일 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 집회를 요구하여야 한다.

→ 임시집회를 요구할 수 있다.

 

헌법 제110조

④ 비상계엄하의 군사재판은 군인 및 군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병, 초소, 유독음식물공급, 포로에 관한 죄중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

국가긴급권행사(통치행위)에 대한 통제

통치행위 → 고도의 정치결단적인 국정행위 → 사법심사가 곤란하다.

 

※ 통치행위에 대한 사법심사 판례

- 국군을 이라크에 파견 → 대통령과 국회의 판단을 존중해야 → 헌법재판소가 사법적 기준만으로 심판하는 것은 자제되어야 한다.

- 긴급재정경제명령 → 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우 → 헌법재판소의 심판대상 → 중대한 재정 및 경제상의 위기가 현실적으로 발생하고 → 객관적인 위기상황이 존재해야 → 기본권 침해는 아니다.

- 남북정상회담 → 그 당부의 심판은 사법권의 한계를 넘어서는 것이나 → 대북송금행위는 사법심사의 대상이다.

- 계엄선포 → 그 당부의 판단은 국회만이 가지는 것, 사법부에는 없음 → 법원은 범죄행위에 해당하는지만 심사할 수 있다.

 

집행에 관한 권한

대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원을 임면한다.

국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.

국무위원은 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다.

대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다. 국군의 조직과 편성은 법률로 정한다.

군을 조직, 유지, 관리하는 군정권(양병권)과 군을 동원, 작전, 지휘하는 군령권(군사작전권)을 모두 대통령이 통합적으로 운용한다.

 

헌법 제82조

대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다.

 

정부조직법 제11조(대통령의 행정감독권)

① 대통령은 정부의 수반으로서 법령에 따라 모든 중앙행정기관의 장을 지휘 및 감독한다.

② 대통령은 국무총리와 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정하면 이를 중지 또는 취소할 수 있다.

 

입법에 관한 권한

국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다.

 

헌법 제53조

① 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.

② 법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간 내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다.

③ 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.

→ 법률안 거부권이라 한다.

 

법률안 거부권

헌법에는 법률안 거부 사유에 대한 규정이 없으나 → 정당한 사유와 필요성이 인정되어야 한다.

법률안이 헌법에 위반되거나, 예산 등의 사유로 집행이 불가능하거나, 집행부에 대한 부당한 정치적 압박 등에 한하여 → 거부할 수 있다.

 

헌법 제75조

대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.

 

 

법규명령

위임명령 → 상위법 규범에서 위임을 받아 법률의 규정을 보충하는 명령 → 새롭게 권리나 의무를 창설할 수 있다.

집행명령 → 상위법을 구체화하기 위한 명령 → 새롭게 원리나 의무를 창설할 수는 없다.

 

※ 집행명령의 효력 판례
- 시행령으로 법률에 의한 위임 없이(집행명령) → 법률이 규정한 개인의 권리 및 의무에 관한 내용을 변경, 보충, 새로운 내용을 규정할 수 없다.

- 사법시험령에서 과락제도를 규정 → 사법시험의 실시를 집행하기 위한 시행과 절차에 관한 것, 새로운 법률사항을 정한 것은 아니다.

- 상위법령이 폐지되면 집행명령은 실효되며 → 개정되는 경우에는 그 시행에 필요한 사항을 규정하고 있는 이상 효력을 유지한다.

 

위임입법

헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 예시적인 것 → 법규명령 및 행정규칙 형식으로도 위임할 수 있다.

 

※ 행정규칙에 위임 가능성 판례

- 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 예시적인 것 → 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다.

- 고시의 형식으로 위임 시 → 전문적, 기술적, 경미한 사항으로 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정되나 → 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적, 개별적으로 한정된 사항으로 한다.

 

법률유보의 원칙

국민의 기본권 실현에 관련된 영역에는 → 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대해 결정(본질성설)해야 한다.

의회유보의 원칙(법률유보의 원칙) → 입법자 스스로 법률로써 직접 규율을 것을 요구한다.

본질적 사항은 법률로 직접 규율하고 → 본질적 사항이 아니더라도 → 기본권 제한과 관련된 것은 법률의 근거 또는 법률의 위임이 있어야 한다.

 

※ 의회유보의 원칙 판례

- 법률이 자치적인 사항을 정관에 위임 → 포괄위임입법금지 원칙이 적용되지 않더라도 → 법률유보(의회유보)의 원칙을 지켜야 한다.

- 사업시행인가 신청의 동의정족수를 토지 등 소유자의 자치규약에 정한 것 → 그 동의요건의 정함은 국회가 스스로 해야하는 사항 → 법률유보원칙에 위반된다.

- 텔레비전 방송수신료 → 국회의 관여 없이 한국방송공사가 결정토록 한 것 → 국회가 스스로 해야하는 사항 → 법률유보원칙에 위반된다.

- 법학전문대학원의 총 입학정원을 교육과학기술부장관이 정하는 것 → 구체적인 입학정원의 수를 법률로 규율할 사항은 아님 → 위배하지 않는다.

- 입주자대표회의에 필요한 사항을 대통령령에 위임토록 한 것 → 사법상의 단체 → 동별 대표자의 자격은 반드시 법률로 규율하는 사항은 아니다.