상법 강의 노트 008 :: 익명조합, 합자조합, 조합계약, 업무집행조합원, 유한책임조합원

 

상법 제78조(의의)

익명조합은 당사자의 일방(익명조합원)이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방(영업자)은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하여 그 효력이 생긴다.

→ 상법상의 특수계약으로 법률적(사실적)으로 영업능력이 없는 사람이 익명출자하여 이익분배에 참여하는 것이다.

 

익명조합의 당사자(원칙) → 영업자(상인이나 소상인)와 익명조합원(상인, 비상인, 수인이 공동으로도 가능)이다.

이익의 분배 → 영업으로부터 생긴 이익을 분배해야 하는데, 영업이익이 없으면 안 줘도 된다.

따라서, 이익의 유무를 불문하고 일정한 금액의 지급은 할 수 없다. 유사수신행위나 금융피라미드 등의 폐해를 막기 위함이다.

 

익명조합원 → 출자의무를 부담 + 출자목적물은 재산(금전 또는 현물)에 한정, 신용이나 노무는 제외(민법은 가능) + 영업을 감시할 권리가 있다.

익명조합원이 출자한 재산 → 법률상 영업자의 재산으로 보는데, 그 영업금의 이익을 자기용도에 소비해도 횡령죄가 되지 않는다.

익명조합계약 → 당사자의 특약이 없는 한 그 지위를 타인에게 이전할 수 없다.

영업자 → 영업수행의무를 부담한다. 익명조합원은 영업을 수행할 권리는 없지만 영업을 감시할 권리가 있다.

 

상법 제82조(이익배당과 손실분담)

① 익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다.

② 손실이 출자액을 초과한 경우에도 익명조합원은 이미 받은 이익의 반환 또는 증자할 의무가 없다.

③ 전 2항의 규정은 당사자간에 다른 약정이 있으면 적용하지 아니한다.

→ 출연재산이 손실로 감소(500만 원 → 400만 원) → 손실분을 채워넣어야 이익배당청구가 가능하다.

500만 원 출자 → 600만 원 손실 → 받은 이익의 반환의무나 출자의무는 없다. 이미 받았던 1,000만 원의 수익에서 일부만 반환하라고도 할 수 없다.

 

영업자 → 자기 명의로 영업하므로 익명조합의 채무에는 무한책임을 지며, 소송과 관련해서는 영업자만이 소송당사자가 된다.

조합의 채무가 조합의 재산으로도 변제할 수 없다면, 개인 재산으로도 변제해야 한다.

익명조합원 → 영업을 수행(업무집행, 대표행위)할 권리가 없으나, 자기의 성명이나 상호를 영업자의 상호나 상호 중에 사용토록 허락했다면 명의대여자책임을 진다.

 

상법 제83조(계약의 해지)

① 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 어느 당사자의 종신까지 존속할 것을 약정한 때에는 각 당사자는 영업연도 말에 계약을 해지할 수 있다. 그러나 이 해지는 6월 전에 상대방에게 예고하여야 한다.

② 조합의 존속기간의 약정의 유무에 불구하고 부득이한 사정이 있는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다.

 

상법 제84조(계약의 종료)

조합계약은 다음의 사유로 인하여 종료한다.

1. 영업의 폐지 또는 양도

2. 영업자의 사망 또는 성년후견개시

3. 영업자 또는 익명조합원의 파산

→ 영업자의 사망, 성년후견개시(금치산자), 파산 또는 익명조합원의 파산 시 익명조합은 종료된다.

 

상법 제85조(계약종료의 효과)

조합계약이 종료한 때에는 영업자는 익명조합원에게 그 출자의 가액을 반환하여야 한다. 그러나 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 된다.

 

상법 제86조의2(의의)

합자조합은 조합의 업무집행자로서 조합의 채무에 대하여 무한책임을 지는 조합원과 출자가액을 한도로 하여 유한책임을 지는 조합원이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

→ 합자조합계약은 상법상 특수한 계약으로서 기업조직에 관한 장기적 계약이다.

모든 조합원이 조합채무에 대해 무한책임을 지는 민법상 조합과 유한책임사원이 회사의 경영에 참여할 수 없는 합자회사의 문제점을 해결하기 위한 것이다.

 

 

상법 제86조의3(조합계약)

합자조합의 설립을 위한 조합계약에는 다음 사항을 적고 총조합원이 기명날인하거나 서명하여야 한다.

→ 상법상 법정기재사항을 기재한 조합계약서(회사의 정관과 유사)에 총조합원의 기명날인이나 서명을 한다.

합자조합의 모든 조합원은 조합계약에서 정하는 바에 따라 반드시 출자를 해야 하고, 조합원의 손익분배에 관한 사항은 조합계약에서 정하는 바에 의한다.

 

상법 제86조의4(등기)

① 업무집행조합원은 합자조합 설립 후(조합의 효력발생일 후) 2주 내에 조합의 주된 영업소의 소재지에서 다음의 사항을 등기하여야 한다.

1. 제86조의3 제1호부터 제5호까지(제4호의 경우에는 유한책임조합원이 업무를 집행하는 경우에 한정), 제9호, 제10호, 제12호 및 제13호의 사항

2. 조합원의 출자의 목적, 재산출자의 경우에는 그 가액과 이행한 부분

② 제1항 각 호의 사항이 변경된 경우에는 2주 내에 변경등기를 하여야 한다.

→ 이하 법정사항을 등기해야 한다.

 

 

상법 제86조의6(유한책임조합원의 책임)

① 유한책임조합원은 조합계약에서 정한 출자가액에서 이미 이행한 부분을 뺀 가액을 한도로 하여 조합채무를 변제할 책임이 있다.

② 제1항의 경우 합자조합에 이익이 없음에도 불구하고 배당을 받은 금액은 변제책임을 정할 때에 변제책임의 한도액에 더한다.

 

상법 제86조의5(업무집행조합원)

① 업무집행조합원(무한책임조합원)은 조합계약에 다른 규정이 없으면 각자가 합자조합의 업무를 집행하고 대리할 권리와 의무가 있다.

② 업무집행조합원은 선량한 관리자의 주의로써 제1항에 따른 업무를 집행하여야 한다.

③ 둘 이상의 업무집행조합원이 있는 경우에 조합계약에 다른 정함이 없으면 그 각 업무집행조합원의 업무집행에 관한 행위에 대하여 다른 업무집행조합원의 이의가 있는 경우에는 그 행위를 중지하고 업무집행조합원 과반수의 결의에 따라야 한다.

→ 업무집행조합원도 집행권한이 없음을 계약할 수 있다.

유한책임조합원은 업무집행권이 없으나 조합계약에 의해 업무집행권이 부여 가능하며, 원칙적으로 업무감시권이 있지만 조합계약으로 배제할 수 있다.

각 업무집행조합원은 대외적 행위에서 대리할 권한이 있고, 유한책임조합원은 권한이 없으나 조합계약으로 대리권(일부내용)을 부여할 수 있다.

 

경업피지의무 및 자기거래금지의무

업무집행조합원 → 경업피지의무 부담하나 조합계약으로 의무배제할 수 있다. 제3자의 계산으로 조합과 거래 불가하나 조합계약으로 자기거래 가능하다.

유한책임조합원 → 경업거래를 할 수 있고, 겸직이 허용되지만, 조합계약으로 경업피지의무를 부담할 수도 있다.

 

상법 제86조의7(조합원의 지분의 양도)

① 업무집행조합원은 다른 조합원 전원의 동의를 받지 아니하면 그 지분의 전부 또는 일부를 타인에게 양도하지 못한다.

② 유한책임조합원의 지분은 조합계약에서 정하는 바에 따라 양도할 수 있다.

③ 유한책임조합원의 지분을 양수한 자는 양도인의 조합에 대한 권리와 의무를 승계한다.

 

업무집행조합원(무한책임조합원) → 합자조합의 대외적 행위에 대해 대리할 권리와 의무가 있다.

유한책임조합원 → 조합계약에 의해 대리권(일부)을 부여할 수 있다.

업무집행조합원(무한책임조합원) → 합자조합의 채권자에 대해 인적, 연대, 무한, 직접의 책임을 부담(조합에 변제자력이 없거나 집행이 용이하지 않은 때)한다.

유한책임조합원 → 합자조합의 채권자에 대해 출자가액 한도에서 인적, 유한, 직접의 책임을 부담한다.

 

조합원의 가입 및 탈퇴, 조합의 해산 및 청산

조합계약에 다른 규정이 없으면 민법의 조합에 관한 규정이 준용된다.

합자조합의 존속기간이나 그 밖의 해산사유에 관한 사항 → 조합계약에서 정해진다.

회사의 청산과 계속, 해산 및 청산의 등기, 청산인선임 등 → 합명회사의 규정을 준용한다.