친족상속법 강의 노트 005 :: 친권자, 협의이혼, 친권의 상실 및 회복, 친권의 소멸, 최진실법

 

친권

부모의 그 미성년자인 자에 대한 신분상 내지 재산상 보호와 감독을 내용으로 하는 권리 및 의무를 말한다.

단, 미성년자라도 혼인하게 되면 성년으로 의제되어 부모의 친권에서 벗어나게 된다.

 

민법 제909조(친권자)

① 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모가 친권자가 된다.

② 친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.

③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.

④ 혼인 외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 ⑴ 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, ⑵ 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다.

⑤ 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다.

⑥ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다.

→ 혼인 외의 출생자에 대해 생모의 친권행사요건 → 혼인 외의 출생자와 동일 호적(가족관계등록) 내에 있음 요하지 않는다.

 

협의이혼

부모의 협의로 친권자를 지정, 협의가 되지 않으면 → 가정법원의 직권이나 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정한다.

친권자결정에 관한 협의서나 가정법원의 심판정본을 제출해야 하며 → 친권자를 정하지 않으면 협의이혼이 불가하다.

부모의 일방을 단독친권으로, 부모의 쌍방을 공동친권으로, 친권자와 양육자를 달리 정할 수도 있다.

 

※ 부모의 이혼 판례

- 친권자 및 양육자의 지정 → 모든 요소를 종합적으로 고려, 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단한다.

- 친권과 양육권 → 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니며 각각 어느 일방에 귀속될 수도 있다.

- 재판상 이혼 → 당사자의 청구가 없더라도 가정법원이 직권으로 친권자 및 양육자를 정한다.

 

민법 제909조의2(친권자의 지정 등)

① 제909조 제4항부터 제6항까지의 규정에 따라 단독 친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망한 경우 생존하는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 사망한 날부터 6개월 내에 가정법원에 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다.

② 입양이 취소되거나 파양된 경우 또는 양부모가 모두 사망한 경우 친생부모 일방 또는 쌍방, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 입양이 취소되거나 파양된 날 또는 양부모가 모두 사망한 날부터 6개월 내에 가정법원에 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다. 다만, 친양자의 양부모가 사망한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 또는 제2항의 기간 내에 친권자 지정의 청구가 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임할 수 있다. 이 경우 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방의 소재를 모르거나 그가 정당한 사유 없이 소환에 응하지 아니하는 경우를 제외하고 그에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

④ 가정법원은 제1항 또는 제2항에 따른 친권자 지정 청구나 제3항에 따른 후견인 선임 청구가 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방의 양육의사 및 양육능력, 청구 동기, 미성년자의 의사, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자의 복리를 위하여 적절하지 아니하다고 인정하면 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 가정법원은 직권으로 미성년후견인을 선임하거나 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정하여야 한다.

⑤ 가정법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임될 때까지 그 임무를 대행할 사람을 선임할 수 있다. 이 경우 그 임무를 대행할 사람에 대하여는 제25조 및 제954조를 준용한다.

1. 단독 친권자가 사망한 경우

2. 입양이 취소되거나 파양된 경우

3. 양부모가 모두 사망한 경우

⑥ 가정법원은 제3항 또는 제4항에 따라 미성년후견인이 선임된 경우라도 미성년후견인 선임 후 양육상황이나 양육능력의 변동, 미성년자의 의사, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자의 복리를 위하여 필요하면 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방, 미성년자의 청구에 의하여 후견을 종료하고 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정할 수 있다.

→ 최진실법 → 단독친권자인 부모의 일방이 사망 시, 가정법원의 심판을 거쳐야만 생존부모가 그 친권자가 될 수 있게 되었다.

 

민법 제912조(친권 행사와 친권자 지정의 기준)

① 친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다.

② 가정법원이 친권자를 지정함에 있어서는 자(子)의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다. 이를 위하여 가정법원은 관련 분야의 전문가나 사회복지기관으로부터 자문을 받을 수 있다.

 

민법 제911조(미성년자인 자의 법정대리인)

친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자의 법정대리인이 된다.

 

민법 제913조(보호, 교양의 권리의무)

친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다.

 

민법 제914조(거소지정권)

자는 친권자의 지정한 장소에 거주하여야 한다.

→ 거소지정권을 말한다.

 

민법 제915조(징계권)

친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있고 법원의 허가를 얻어 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있다.

 

민법 제922조의2(친권자의 동의를 갈음하는 재판)

가정법원은 친권자의 동의가 필요한 행위에 대하여 친권자가 정당한 이유 없이 동의하지 아니함으로써 자녀의 생명, 신체 또는 재산에 중대한 손해가 발생할 위험이 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 친권자의 동의를 갈음하는 재판을 할 수 있다.

 

민법 제910조(자의 친권의 대행)

친권자는 그 친권에 따르는 자(子)에 갈음하여 그 자에 대한 친권을 행사한다.

→ 미성년인 부는 그 자에 대한 친권을 단독으로 행사하지 못한다.

미성년자가 혼인에 의해 성년으로 의제되는 경우 → 그 친권에 따르는 자(子)에 갈음하여 그 자에 대한 친권을 행사할 수 없다.

 

자의 인도청구권

자(子)의 의사에 반하여 불법으로 억류하고 있는 자에 대해 이를 배제하고 그 인도를 청구할 수 있는 권리를 말한다.

민법 제913조를 근거로 한다.

 

민법 제916조(자의 특유재산과 그 관리)

자가 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하고 법정대리인인 친권자가 이를 관리한다.

→ 미성년자는 관리능력이 없기 때문이다.

 

민법 제922조(친권자의 주의의무)

친권자가 그 자에 대한 법률행위의 대리권 또는 재산관리권을 행사함에는 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의를 하여야 한다.

 

민법 제918조(제3자가 무상으로 자에게 수여한 재산의 관리)

① 무상으로 자에게 재산을 수여한 제3자가 친권자의 관리에 반대하는 의사를 표시한 때에는 친권자는 그 재산을 관리하지 못한다.

② 전 항의 경우에 제3자가 그 재산관리인을 지정하지 아니한 때에는 법원은 재산의 수여를 받은 자 또는 제777조의 규정에 의한 친족의 청구에 의하여 관리인을 선임한다.

 

민법 제923조(재산관리의 계산)

① 법정대리인인 친권자의 권한이 소멸한 때에는 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다.

② 전 항의 경우에 그 자의 재산으로부터 수취한 과실은 그 자의 양육, 재산관리의 비용과 상계한 것으로 본다. 그러나 무상으로 자에게 재산을 수여한 제3자가 반대의 의사를 표시한 때에는 그 재산에 관하여는 그러하지 아니하다.

 

민법 제919조(위임에 관한 규정의 준용)

제691조, 제692조의 규정은 전 3조의 재산관리에 준용한다.

→ 미성년자의 재산을 관리하는 법정대리인(친권자)에게는 위임에 관한 규정이 준용된다.

 

민법 제920조(자의 재산에 관한 친권자의 대리권)

법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리한다. 그러나 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다.

→ 앵벌이(돈을 주고 팔아먹는 것)를 방지하기 위함이다.

민법 제920조의2(공동친권자의 일방이 공동명의로 한 행위의 효력)

부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하거나 자의 법률행위에 동의한 때에는 다른 일방의 의사에 반하는 때에도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 악의인 때에는 그러하지 아니한다.

 

민법 제921조(친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위)

① 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.

② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.

→ 법정대리인인 친권자 ↔ 미성년자 사이에 이해상반되는 행위(미성년자의 부동산을 요구하는 등) → 친권자는 특별대리인의 선임을 청구해야 한다.

법정대리인인 친권자 ↔ 그 친권에 따르는 수인의 자(미성년자들) 상호 간에 이해상반되는 행위 → 그 미성년자 일방의 특별대리인의 선임을 청구한다.

이해상반행위 → 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위, 친권자의 의도나 행위의 결과에 실제로 이해의 대립이 발생했는지의 여부는 관계없다.

 

※ 이해상반행위 판례

- 공동상속재산 분할협의 → 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임해야 한다.

- 자의 재산관리에 관한 포괄적 위임을 받은 부가 자신의 채무지급을 위하여 자와 공동으로 발행한 어음 → 이해가 상반되는 것이다.

- 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 → 자의 공유지분에 근저당권설정계약을 체결 → 무효이다.

 

※ 이해상반행위가 아닌 경우 판례

- 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정 → 유효하다.

- 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보로서 자신과 미성년인 자의 공유재산에 근저당권을 설정 → 유효하다.

- 친권자의 그 자에 대한 증여행위 → 그 친권에 복종하는 미성년자에게만 이익 → 유효하다.

- 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 않는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 행위 → 친권자는 미성년자의 법정대리인 → 유효하다.

- 법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자(수탁자)에게 명의신탁하는 행위 → 유효하다.

 

민법 제924조(친권의 상실 또는 일시 정지의 선고)

① 가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 친권의 상실 또는 일시 정지를 선고할 수 있다.

② 가정법원은 친권의 일시 정지를 선고할 때에는 자녀의 상태, 양육상황, 그 밖의 사정을 고려하여 그 기간을 정해야 한다. 이 경우 그 기간은 2년을 넘을 수 없다.

③ 가정법원은 자녀의 복리를 위하여 친권의 일시 정지 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사, 지방자치단체의 장, 미성년후견인 또는 미성년후견감독인의 청구에 의하여 2년의 범위에서 그 기간을 한 차례만 연장할 수 있다.

→ 친권을 남용하면 2년 + 2년으로 친권의 전부상실이나 일시 정지를 선고할 수 있다.

 

민법 제925조의2(친권 상실 선고 등의 판단 기준)

① 제924조에 따른 친권 상실의 선고는 같은 조에 따른 친권의 일시 정지, 제924조의2에 따른 친권의 일부 제한, 제925조에 따른 대리권 및 재산관리권의 상실 선고 또는 그 밖의 다른 조치에 의해서는 자녀의 복리를 충분히 보호할 수 없는 경우에만 할 수 있다.

② 제924조에 따른 친권의 일시 정지, 제924조의2에 따른 친권의 일부 제한 또는 제925조에 따른 대리권 및 재산관리권의 상실 선고는 제922조의2에 따른 동의를 갈음하는 재판 또는 그 밖의 다른 조치에 의해서는 자녀의 복리를 충분히 보호할 수 없는 경우에만 할 수 있다.

→ 친권 상실의 선고는 최후의 수단으로 사용된다.

 

민법 제925조의3(부모의 권리와 의무)

제924조와 제924조의2, 제925조에 따라 친권의 상실, 일시 정지, 일부 제한 또는 대리권과 재산관리권의 상실이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 아니한다.

→ 자녀에 대한 보호양육의 권리 및 의무는 변경되지 않는다.

 

민법 제926조(실권 회복의 선고)

가정법원은 제924조, 제924조의2 또는 제925조에 따른 선고의 원인이 소멸된 경우에는 본인, 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 실권의 회복을 선고할 수 있다.

 

민법 제924조의2(친권의 일부 제한의 선고)

가정법원은 거소의 지정이나 징계, 그 밖의 신상에 관한 결정 등 특정한 사항에 관하여 친권자가 친권을 행사하는 것이 곤란하거나 부적당한 사유가 있어 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한을 선고할 수 있다.

→ 친권 상실 청구(제924조) + 친권 상실사유는 아니지만 친권의 일부 제한(제925조의2)이 필요하다고 볼 경우 → 청구취지에 관계 없이 친권의 일부 제한을 선고할 수 있다.

 

친권의 소멸

절대적 소멸사유 → 자(子)의 사망 또는 실종선고, 성년자가 된 때, 혼인한 때 등이 해당된다.

상대적 소멸사유 → 친권자의 사망 또는 실종선고, 친권자가 협의나 심판으로 변경된 때 등이 해당된다.

 

민법 제924조(친권의 상실 또는 일시 정지의 선고)

① 가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 친권의 상실 또는 일시 정지를 선고할 수 있다.

 

※ 친권상실사유 판례

- 친권상실이나 대리권, 권리권 상실을 청구할 수 있는 자가 그 청구권을 포기하는 것을 내용으로 하는 계약 → 공서양속에 위배하여 무효이다.

- 비행을 저지른 친권자를 대신하여 다른 사람이 친권을 행사하거나 후견을 하게 하는 것이 자녀의 복리를 위해 더 낫다고 인정되는 경우가 아니라면 친권상실이 인정되지 않는다.

- 모의 간통행위로 인해 부가 사망 → 그것만으로 모에 대한 친권상실 선고사유에 해당하지 않는다.

- 친권자인 아버지가 그 아들의 양육비 등을 대지 않고 생활도 돌보지 않는 등 → 친권자로서 현저한 비행 또는 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유에 해당한다.

- 자신과 자녀의 생존을 위해 부득이 그 부동산을 헐값으로 매각 → 그 자녀에 대한 감호교육의 필요에 의한 것으로 본다.

- 미성년인 자(子)의 재산에 대한 친권자의 처분행위 → 특별한 사정이 없는 한 친권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정지을 수 없다.

 

민법 제925조(대리권, 재산관리권 상실의 선고)

가정법원은 법정대리인인 친권자가 부적당한 관리로 인하여 자녀의 재산을 위태롭게 한 경우에는 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 법률행위의 대리권과 재산관리권의 상실을 선고할 수 있다.

 

민법 제926조(실권 회복의 선고)

가정법원은 제924조, 제924조의2 또는 제925조에 따른 선고의 원인이 소멸된 경우에는 본인, 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 실권의 회복을 선고할 수 있다.

 

민법 제927조(대리권, 관리권의 사퇴와 회복)

① 법정대리인인 친권자는 ⑴ 정당한 사유가 있는 때에는 ⑵ 법원의 허가를 얻어 그 법률행위의 ⑶ 대리권과 재산관리권을 사퇴할 수 있다.

② 전 항의 사유가 소멸한 때에는 그 친권자는 법원의 허가를 얻어 사퇴한 권리를 회복할 수 있다.

→ 단, 친권 자체(보호양육의 권리 및 의무)의 사퇴는 불가능하다.

 

민법 제927조의2(친권의 상실, 일시 정지 또는 일부 제한과 친권자의 지정 등)

① 제909조 제4항부터 제6항까지의 규정에 따라 단독 친권자가 된 부 또는 모, 양부모(친양자의 양부모는 제외) 쌍방에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 제909조의2 제1항 및 제3항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. 다만, 제1호의3 및 제2호 및 제3호의 경우 새로 정하여진 친권자 또는 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.

1. 제924조에 따른 친권상실의 선고가 있는 경우

1의2. 제924조에 따른 친권 일시 정지의 선고가 있는 경우

1의3. 제924조의2에 따른 친권 일부 제한의 선고가 있는 경우
2. 제925조에 따른 대리권과 재산관리권 상실의 선고가 있는 경우

3. 제927조 제1항에 따라 대리권과 재산관리권을 사퇴한 경우

4. 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우

→ 단독친권자가 된 부 또는 모, 양부모 쌍방에게 친권상실의 선고가 있는 경우 → 가정법원에 친권자의 지정을 청구(최진실법)할 수 있다.

 

민법 제909조의2(친권자의 지정 등)

① 제909조 제4항부터 제6항까지의 규정에 따라 단독 친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망한 경우 생존하는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 사망한 날부터 6개월 내에 가정법원에 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항의 기간 내에 친권자 지정의 청구가 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임할 수 있다. 이 경우 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방의 소재를 모르거나 그가 정당한 사유 없이 소환에 응하지 아니하는 경우를 제외하고 그에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

④ 가정법원은 제1항 또는 제2항에 따른 친권자 지정 청구나 제3항에 따른 후견인 선임 청구가 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방의 양육의사 및 양육능력, 청구 동기, 미성년자의 의사, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자의 복리를 위하여 적절하지 아니하다고 인정하면 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 가정법원은 직권으로 미성년후견인을 선임하거나 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정하여야 한다.

⑤ 가정법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임될 때까지 그 임무를 대행할 사람을 선임할 수 있다. 이 경우 그 임무를 대행할 사람에 대하여는 제25조 및 제954조를 준용한다.

1. 단독 친권자가 사망한 경우

2. 입양이 취소되거나 파양된 경우

3. 양부모가 모두 사망한 경우