헌법 강의 노트 037 :: 헌법소원심판, 원행정처분, 불기소처분, 재판헌법소원

 

헌법재판소법 제68조(청구 사유)

② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

→ 여기에서 말하는 당사자란, 기본권 주체성이 없어도 되고, 당사자이면 된다.

 

 

위헌소원의 요건

대상 → 형식적 의미의 법률, 그와 동일한 효력을 가진 조약, 긴급명령, 긴급재정경제명령이다. 폐지된 법률도 필요한 경우에는 가능하다.

제청신청의 기각결정 → 제청신청이 기각(각하)된 때, 필연적 연관관계가 있을 때 → 헌법소원으로서 적법하다.

재판의 전제성 → 당해 소송사건이 이미 확정된 때라도 → 재심을 청구할 수 있다.

청구기간 → 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다. (결정일이 아님)

기타 → 변호사 강제주의, 국선대리인, 일사부재리 등은 적용되나, 기본권침해의 직접성, 현재성, 자기관련성은 관계가 없다.

 

※ 행정소송의 피고 행정청의 당사자적격 판례

- 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의해 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자 → 모든 재판의 당사자를 의미 → 행정소송 피고인 행정청도 포함된다.

- 민사소송의 보조참가인 → 소송에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있는 자 → 당사자에 해당한다.

 

재심청구

제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.

당사자 → 당해 소송사건에서 제청신청을 한 본인만 해당된다. 다른 사건의 당사자는 불가하다.

재심사유 → 헌법소원이 인정된 경우만 해당된다. 한정위헌의 경우에는 재심이 불가능하다.

 

권리구제형 헌법소원

기본권의 주체가 될 수 있는 자는 누구든지 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

 

헌법재판소법 제68조(청구사유)

① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

 

헌법재판소법 제69조(청구기간)

① 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

 

헌법재판소법 제25조(대표자 및 대리인)

③ 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

→ 변호사 강제주의에 관한 내용이다.

 

헌법재판소법 제70조(국선대리인)

① 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다.

 

※ 헌법소원심판의 대상적격 판례

- 정당은 비법인사단 → 일반 사법규정이 적용되므로 공권력 행사의 주체가 될 수 없다.

- 상장폐지결정 → 사법상의 계약관계를 해소하려는 한국증권거래소의 일방적인 의사표시 → 상장폐지확정결정은 헌법소원의 대상인 공권력의 행사가 아니다.

- 외국이나 국제기관의 공권력 작용 → 헌법소원심판의 대상이 아니다.

- 이화학당의 법학전문대학원 모집요강 → 사립대학은 공법상의 영조물이 아님 → 공권력의 행사라고 볼 수 없다.

- 강북구청장의 토론대회 공모 → 법률상 근거에 따른 법집행작용의 일환이 아님 → 사법상 법률행위에 불과 → 공권력의 행사로 볼 수 없다.

- 경찰서장의 옥외집회 신고서 반려행위 → 법률상 근거 없이 반려 → 기본권 침해 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당한다.

 

입법작용

공권력에는 입법권도 포함되므로 → 법률에 대한 헌법소원도 가능하다.

폐지된 법률이라도 → 그 법률로 인해 기본권 침해가 계속되는 경우, 위헌 여부에 대한 해명이 없는 경우, 개정법에서도 유사한 내용을 규정하는 경우 → 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.

진정입법부작위 → 입법의무(헌법의 입법위임)의 불이행 등 → 청구기간에 제한이 없다.

부진정입법부작위 → 입법행위에 결함이 있는 경우 → 헌법소원 제기 → 기본권 침해의 직접성 요건, 청구기간 등의 적법요건을 갖춰야 한다.

 

※ 입법부작위에 대한 헌법소원 판례
- 주민투표법 → 헌법에 규정이 없고, 지방자치법에 따라 부여 → 주민투표에 관한 구체적 절차와 사항에 대한 헌법상 의무는 없다.

- 헌법 과목을 의무교육과정의 필수 과목으로 미지정 → 부진정입법부작위에 해당 → 헌법소원심판청구의 대상, 입법부작위 위헌확인 심판청구는 부적법하다.

- 법원이 피의자의 사선변호인에게 피의자심문 전에 피의사실의 요지를 미지 고지하도록 규정하지 않은 입법부작위 → 입법의무가 없다.

 

행정작용

법규명령(대통령령 등) → 법규명령으로 직접 기본권을 침해당한 자 → 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

행정규칙(고시, 훈령, 예규 등) → 행정조직 내부에서만 효력 발생 → 대외적인 구속력이 없으므로 헌법소원 대상이 아니다.

단, ⑴ 법령보충적 행정규칙과 ⑵ 재량준칙이 행정관행으로 된 경우 → 예외적으로 가능하다.

 

※ 행정규칙 등의 헌법소원 대상성 판례

- 행정규칙은 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것 → 대외적인 구속력 없음 → 공권력의 행사에 해당하지 않는다.

- 규칙(재량권 행사의 준칙)이 되풀이 시행되어 → 행정관행이 되면 → 대외적 구속력을 가지게 되므로 → 헌법소원의 대상이 될 수도 있다.

- 법령보충적 규칙 → 고시, 훈령, 예규 등의 행정규칙 → 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서의 기능 → 헌법소원의 대상이 된다.

- 검사 조사실에서의 계구 사용 → 행정규칙이지만 오랫동안 반복적으로 시행되어 그 내용이 관행으로 확립 → 헌법소원의 대상이 된다.

- 검찰보존사무규칙 → 위임근거가 없는 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과 → 법규적 효력은 없음 → 헌법소원심판청구의 대상이 아니다.

- 대한변호사협회 → 공법인으로서 대외적 구속력을가지는 공권력 행사의 주체 → 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당한다.

 

행정입법부작위

행정청에게 행정입법의 작위의무가 있어야 하고 + 상당한 기간이 경과함에도 행정입법의 제정 및 개정권이 행사되지 않아야 한다.

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원 → 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되었음에도 → 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다.

헌법에서 유래하는 작위의무 → ⑴ 헌법상 명문으로 + ⑵ 헌법의 해석상 + ⑶ 법령에 구체적으로 작위의무가 규정된 경우 등을 포괄한다.

 

※ 행정부작위에 대한 헌법소원 판례
- 평균임금을 정하여 고시하지 않은 행정입법부작위 → 산업재해보상보헙법의 개정으로 행정입법의 작위의무가 발생 후 30년 경과 → 헌법에 위반된다.

- 군법무관의 보수에 관한 행정입법부작위 → 정당한 이유 없는 재산권 및 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다.

- 독거수용에 대한 구치소장의 거부 → 제반 사정을 고려하여 교정시설의 장이 결정할 것 → 작위의무가 헌법의 문언이나 해석이서 도출된다고 할 수 없다.

- 독도에 대피시설, 의무시설 등을 미설치 → 헌법에 명문으로 규정되지 않고 → 그 밖의 다른 법령들에도 명시적으로 규정되지 않았다.

 

조례

지방자치단체가 자치입법권에 근거하여 지방의회의 의결을 거친 법률 → 권리구제의 수단으로서 헌법소원을 제기할 수 있다.

조례가 직접 국민의 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등 법률상 효과를 발생하는 경우 → 행정처분에 해당 → 항고소송을 제기할 수 있다.

비구속적 행정계획안, 행정지침 → 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고 → 그대로 실시될 것이 틀림없는 경우 → 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

 

※ 행정계획 등의 헌법소원 대상성 판례
- 공고나 계획 등의 공권력의 작용 → 개별적인 내용과 관련 법령의 규정에 따라 구체적으로 판단해야 한다.

- 공고 등이 법령에 근거하여 → 법령의 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하는 것 → 공권력의 행사에 해당한다.

- 공고 등이 법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통해 결정된 사항을 단순히 알리는 것 → 공권력의 행사에 해당하지 않는다.

- 사법시험 실시계획 공고 → 구체적인 시험일정과 장소 → 공권력의 행사에 해당한다. 응시자격 등은 이미 확정된 것을 단순히 알리는 것에 불과하다.

- 서울대학교의 대학입학고사주요요강 → 국민의 기본권에 직접 영향 + 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상 → 사실상의 규범작용 → 공권력의 행사이다.

- 개발제한구역 제도개선방안 → 비구속적 행정계획안 → 구체적인 도시계획결정이 내려진 이후에야 법적인 영향을 받을 것 → 공권력의 행사가 아니다.

- 법원행정처장(대법관)의 법령질의회신 → 법령해석에 관한 의견진술에 불과, 법적 구속력 없음 → 헌법소원의 대상이 아니다.

 

권력적 사실행위

직접적으로 사실상의 효과만을 가져오는 행위 → 헌법소원대상성이 인정된다.

해당 여부 → 우월적 지위, 일방적인 강제, 따르지 않을 경우 과태료 예정 등 → 그 행위 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단한다.

 

※ 권력적 사실행위 등 판례

- 사법경찰관이 피의자가 경찰서 내에서 조사받는 모습을 촬영할 수 있도록 허용 → 공권력의 행사에 해당한다.

- 교도소장의 수용자에 대한 생활지도 명목의 이발 지도행위 → 피청구인의 우월적 지위에서 이발을 강제한 것이 아님 → 공권력의 행사로 보기 어렵다.

- 대학총장들에 대한 학칙시정요구 → 행정지도(권고)의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정 → 공권력의 행사로 볼 수 있다.

- 방송통신심의위원회의 시정요구 → 단순한 행정지도의 한계를 넘어 규제적, 구속적 성격 → 헌법소원, 항고소송의 대상인 공권력의 행사이다.

- 선거법위반행위에 대한 중지촉구 공문 → 청구인이 선거법에 위반되는 행위를 할 경우, 피청구인이 취할 수 있는 조치를 통고 → 공권력의 행사가 아니다.

- 선거중립의무 준수요청 → 재발방지를 촉구하는 내용이 주를 이루는 경고 → 불이행 시 수사의뢰나 고발 가능 → 공권력의 행사에 해당한다.

 

※ 국가기관 내부의 의사결정 판례

- 장애인차량 보조금 지원중단 지침 변경 → 대외적 효력이 없는 행정기관 내부의 업무처리지침 내지 업무편람 변경에 불과 → 헌법소원의 대상이 아니다.

- 대통령의 법률안 제출행위 및 법률안 자체 → 국가기관 간의 내부적 행위 → 국민에 대해 직접적인 법률효과를 발생시키지 않음 → 공권력의 행사가 아니다.

 

원행정처분

원행정처분(영업정지, 과세처분 등)의 취소를 구하는 행정소송 → 청구기각(각하)의 판결이 확정된 경우의 당해 행정처분을 말한다.

별도의 절차에 의해 위 판결의 기판력이 제거되지 않는 한 → 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다.

 

검사의 불기소처분

형사피해자 → 고소 O → 검사의 불기소 → 검찰항고제도 → 고등법원 재정신청 → 대법원에 재항고 → 헌법소원은 불가하다.

형사피해자 → 고소 X → 수사기관 등의 인지에 의해 수사가 개시 → 검사의 불기소 → 권리구제수단 없음 → 불기소처분 취소의 헌법소원을 제기할 수 있다.

형사피의자 → 항고 및 재항고를 제기할 수 없으므로 보충성의 예외에 해당 → 검사의 기소중지, 기소유예처분 등 → 헌법소원을 제기할 수 있다.

 

※ 불기소처분에 대한 헌법소원 판례

- 형사피해자의 헌법소원심판 청구 → 검사의 불기소처분은 공권력의 행사 → 기본권의 침해이다.

- 형사피해자가 아닌 단순 고발인의 헌법소원심판 청구 → 직접 피해자가 아님 → 허용되지 않는다.

- 공소권 없음 결정 → 청구인에게 범죄혐의가 있음이 확정되는 것이 아님 → 기본권의 침해가 아니다.

- 죄가 안됨, 혐의 없음 → 소추장애사유로 인해 기소할 수 없다는 내용의 동일한 처분 → 기본권의 침해가 아니다.

- 고소장을 받고도 진정사건으로 접수하여 내사종결처분(공람종결처분) → 공권력의 행사에 해당한다.

- 검사의 공소제기처분 → 법원에 공소가 제기되면 법원의 재판절차에 흡수되어 충분한 사법적 심사를 받음 → 헌법소원심판의 대상이 아니다.

- 현재 수사 중인 사건 → 헌법소원 심판의 대상으로서 구체적인 공권력의 행사나 불행사가 있다고 볼 수 없음 → 헌법소원심판의 대상이 아니다.

 

재판헌법소원

헌법재판소법 제68조 제1항 → 법원의 재판을 헌법소원 대상에서 제외 → 법원의 판결에 대한 헌법소원심판청구는 원칙상 부적법하나 → 위헌성이 확인된다면 예외적으로 적법한 청구가 될 수 있다.

위헌으로 확인된 법률을 적용하여 국민의 기본권을 침해하는 재판 → 헌법소원의 대상이 된다.

 

※ 법원의 재판에 대한 헌법소원 판례

- 법원의 재판 → 사건을 종국적으로 해결하기 위한 종국판결 + 본안 전 소송판결 및 중간판결이 모두 포함 + 군사법원의 재판도 포함된다.

- 재판의 지연 → 법원의 재판절차에 관한 것이므로 헌법소원의 대상이 아니다.

- 재판장의 소송지휘권 행사 → 종국판결의 선고 이후에는 그 판결에 대한 상소로만 가능 → 헌법소원 대상이 아니다.

- 담당판사가 판결이유의 요지를 구술로 설명하지 않은 부작위 → 판결의 선고행위를 구성하는 행위에 불과 → 헌법소원 대상이 아니다.

- 법원이 국민참여재판 대상사건의 피고인에게 안내서를 미송달한 부작위 → 법원의 소송행위를 문제삼는 것→ 재판절차로 시정 → 상소로 해야 한다.

 

헌법상 보장된 기본권의 침해

헌법규범이 개인에게 → 주관적 공권이 아닌 객관적인 제도만을 보장하는 경우 → 그 규범의 침해만으로 헌법소원을 제기할 수 없다.

기본권의 침해 가능성 → 공권력 주체의 제한행위가 위헌적인 것임을 → 어느 정도 구체적으로 주장해야 한다.

 

※ 헌법상 보장된 기본권의 침해 판례

- 국회의원의 심의 및 표결권 → 국회의원 개인에게 보장된 기본권이 아님 → 헌법소원심판청구는 불허한다.

- 공권력의 행사나 불행사로 → 헌법의 기본원리나 헌법상 보장된 제도의 본질이 훼손되었다고 하여 → 국민의 기본권이 현실적으로 침해된 것이라 할 수 없다.

- 대한민국임시정부의 법통을 계승하는 부분이 침해되었다는 부분 → 청구인들의 법적 지위에 현실적, 구체적인 영향을 미친다고 볼 수 없음 → 인정되지 않는다.