헌법 강의 노트 040 :: 헌법, 헌법개정, 저항권, 자유민주적 기본질서

 

헌법의 개념

형식적 의미의 헌법 → 그 내용과 상관 없이 헌법전에 성문화된 모든 법규범을 말한다.

실질적 의미의 헌법 → 그 형식과 상관 없이 국가권력의 조직 작용과 국민의 기본적 지위를 담은 모든 법규범을 말한다.

 

※ 헌법개정 판례

- 수도의 결정은 대통령 및 국회의 소재지가 기준 → 서울이 수도라는 관습헌법사항의 개정문제는 발생하지 않음 → 국민투표권의 침해가능성은 없다.

- 국민투표권은 대통령이 어떤 정책을 국민투표에 부의한 경우에 행사할 수 있는 기본권 → 부의가 없으면 침해의 가능성은 인정되지 않는다.

- 관습헌법 → 헌법적 관행 + 국민적 합의 → 헌법적으로 중요한 기본적 사항만 인정된다.

- 관습헌법 → 헌법의 일부로서 성문헌법과 동일한 효력 → 헌법개정의 방법으로만 개정될 수 있다.

- 관습법의 국민적 합의성이 소멸되면 법적 효력도 상실 → 관습헌법의 요건은 성립의 요건 + 효력 유지의 요건이다.

- 성립요건 → 헌법적으로 중요한 기본사항 + 반복, 계속, 향상, 명료 + 국민적 합의(국민적 결단) → 효력 유지의 요건이다.

 

헌법의 특정

최고규범성 → 헌법은 다른 모든 국내법의 제정근거이며 효력근거가 된다.

헌법재판소의 규범통제제도 → 헌법의 최고규범성확보의 중요한 수단이다.

구조적 특성(개방성, 비완결성) → 골격입법(대강입법) → 기본적 사항과 개방되어 있는 문제들을 결정하기 위한 절차 등에 대해서는 확정되어야 한다.

 

헌법의 해석

헌법규범의 의미 내용을 밝히는 것을 말한다.

뇌물죄는 공무원에게 적용되지만, 공무원급의 지위를 가진 자에게도 적용될 수 있는 것을 예로 들 수 있다.

 

합헌적 법률해석(한정위헌)

어떤 법률조항에 대한 여러 해석이 가능한 경우 → 합헌 또는 위헌의 해석이 동시에 가능 → 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석을 하는 법률의 해석지침이다.

입법권을 침해하지 않는 범위에서 → 사법부가 최대한의 해석상 재량을 발휘하는 것 → 사법 소극주의의 의미가 있다.

 

권력분립원칙(입법형성권) → 입법권자가 제정한 법률은 다른 국가기관에 의해 존중될 필요성 → 헌법재판소도 함부로 무효로 선언해서는 안된다.

법적 안정성 → 시행 중인 법률에 대한 위헌판단은 → 법적 생활의 안정을 위협 → 함부로 무효로 선언해서는 안된다.

헌법의 일반 법리 → 여러 가지 해석이 가능한 법률은 합헌적인 해석을 택하여 → 위헌적인 결과가 될 해석을 배제 → 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다.

 

합헌적 법률해석과 규범통제

헌법의 기능 → 합헌적 법률해석에서는 해석규칙, 규범통제에서는 저촉규칙으로 기능한다.

법적 근거 → 합헌적 법률해석에서는 법적 근거가 불필요, 규범통제에서는 법적 근거가 필요하다.

상호관계 → 합헌적 법률해석(법률효력지속)은 규범통제(헌법효력유지)에 대한 제약이 되고, 합헌적 법률해석은 규범통제에 의해 한계가 정해지므로 → 상호 제약적 기능을 한다.

 

합헌적 법률해석의 한계

문의적 한계 → 법조문의 자구가 가진 의미를 넘어서까지 해당 법조문을 합헌적으로 해석할 수는 없다.

법목적적 한계 → 해당 법률이 추구하는 명백한 입법목적을 정면으로 무시하는 해석은 허용되지 않는다.

헌법수용적 한계 → 헌법규범의 내용을 지나치게 확대해석하여 헌법규범이 정상적으로 수용할 수 있는 한계를 넘어서는 것은 허용되지 않는다.

국제법상 한계 → 조약에서 조약의 상대방이 이해하고 있는 조약 내용을 합헌적 법률해석을 이유로 달리 해석할 수 없다.

 

헌법재판소의 합헌적 법률해석

한정합헌결정 → 이렇게 해석해야 합헌 → 위헌적인 해석 가능성과 그에 따른 법적용을 소극적으로 배제한 것이다.

한정위헌결정 → 이렇게 해석하면 위헌 → 위헌적인 법적용 영역과 그에 상응하는 해석 가능성을 적극적으로 배제한다.

본질적으로는 다 같은 부분위헌결정이다.

실효된 법률조항 → 이미 실효된 법률조항을 유효한 것으로 해석하는 것 → 법률해석의 한계를 초과한 것 → 유효하지 않다.

 

헌법의 제정

헌법제정 → 국가의 법적 기본질서를 마련하는 법창조행위이다.

헌법제정권력 → 헌법제정주체가 헌법을 시원적으로 창조할 수 있는 힘이다.

 

※ 헌법 개별조항의 위헌심사 가능성 판례

- 위헌법률심사의 대상이 되는 법률 → 형식적 의미의 법률 + 조약 등도 포함되나 → 헌법의 개별규정 자체는 그 대상이 아니다.

- 헌법소원 →헌법은 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과 → 헌법의 규정을 공권력 행사의 결과로 볼 수 없음 → 헌법소원의 대상이 아니다.

- 헌법제정규범과 헌법개정규범 → 구분이 불가하고, 그 효력상의 차이를 찾을 수도 없다.

- 헌법규정 상호 간 효력상 차등 → 이념적, 논리적으로는 우열을 인정할 수 있으나 → 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것은 아니다.

 

헌법 제128조

① 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.

② 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.

 

헌법개정절차

제안 → 대통령이 국무회의 심의를 거쳐 가능, 국회의원은 제적과반수의 동의가 있으면 가능하다.

공고 → 대통령 20일 이상 공고한다.

의결 → 국회의원 제적 2/3 이상의 찬성이 필요(상임위 없음), 수정 불가, 기명투표, 공고일로부터 60일 이내에 의결한다.

확정 → 국회의원 선거권자 과반수 투표 + 투표자의 과반수의 찬성 → 의결 30일 이내에 한다.

공포 → 대통령이 직접 시행을 공포한다.

 

헌법수호(보장)수단

 

 

방어적 민주주의

민주주의 이름으로 민주주의를 파괴하거나 자유의 이름으로 자유를 파괴하는 민주주의의 적으로부터 민주주의를 방어해야 한다는 것을 말한다.

정당의 해산 → 헌법 제8조 제4항의 엄격한 요건하에서만 정당설립의 자유에 대한 예외를 허용한다.

 

자유민주적 기본질서(암기사항)

기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수적당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등을 말한다.