가족관계등록법 강의 노트 010 :: 입양, 부부공동입양, 친양자 입양, 파양

 

민법상 일반입양

입양을 할 능력 → 성년에 달한 자는 양자를 할 수 있다.

가정법원의 허가 → 가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위해 → 그 양육 상황, 입양의 동기 등을 고려하여 → 입양의 허가를 하지 아니할 수 있다.

국제사법상 입양 → 양친이 한국적, 양자가 일본적 또는 양친이 일본적, 양자가 한국적인 경우에도 → 대한민국 가정법원의 허가를 얻어야 한다.

국제적인 미성년자 입양에서 → 입양 당사자가 대한민국 가정법원의 허가를 받지 않았다면 → 입양의 창설적 신고 및 보고적 신고(증서 등본)에도 → 등록관서는 이를 수리할 수 없다.

미성년자입양허가사건 → 가사소송 라류 사건에 해당한다.

미성년자 입양을 허가하는 심판 → 제62조 제1항 각 호에 규정한 자(양부모가 될 사람은 제외)가 → 즉시항고할 수 있으므로 → 확정되어야 효력이 있다.

 

민법 제874조(부부의 공동 입양 등)

① 배우자가 있는 사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 한다.

② 배우자가 있는 사람은 그 배우자의 동의를 받아야만 양자가 될 수 있다.

 

부부공동입양의 원칙

처가 있는 자가 입양을 함에 있어 → 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우 → 당사자 간의 입양합의가 없으므로 입양이 무효이다.

처가 있는 자와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반 요건을 모두 갖추었어도 → 부부공동입양의 요건을 갖추지 못하여 → 처는 그 입양의 취소를 청구 가능하나 → 그 취소가 이루어지지 않는 한, 입양은 유효하다.

 

가족관계등록예규 제130호

1. 입양은 혼인 중의 출생자와 같은 신분을 취득하게 하는 창설적 신분행위이므로 자신의 친생자녀라도 혼인 중의 출생자가 아닌 사람은 입양할 수 있을 것이나 혼인 중의 출생자에 대해서는 이러한 가족관계를 창설할 필요가 없으므로 이혼한 모가 전혼 중에 출생한 혼인 중의 자를 입양할 수는 없다.

6. 배우자의 전혼 중에 출생한 혼인 중의 자를 입양하고자 할 때에는 민법 제874조 제1항의 규정에도 불구하고 친생자 관계가 없는 배우자 일방이 단독으로 입양할 수 있다.

7. 혼인 외 자는 생모 및 생모와 혼인한 외국인 배우자가 함께 입양할 수 있다.

 

민법 제873조(피성년후견인의 입양)

① 피성년후견인은 성년후견인의 동의를 받아 입양을 할 수 있고 양자가 될 수 있다.

 

민법 제877조(입양의 금지)

존속이나 연장자를 입양할 수 없다.

→ 위반하면 무효이다.

 

민법 제869조(입양의 의사표시)

① 양자가 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙한다.

② 양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다.

→ 제1항은 위반 시 취소 청구가 가능하나, 제2항의 경우에는 위반 시 무효이다.

 

민법 제870조(미성년자 입양에 대한 부모의 동의)

① 양자가 될 미성년자는 부모의 동의를 받아야 한다.

→ 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 한다. 양자가 될 미성년자는 법정대리인의 동의나 승낙 외에 부모의 동의를 받아야 한다.

부모는 입양의 허가가 있기 전까지 → 그 동의를 철회할 수 있다.

 

민법 제871조(성년자 입양에 대한 부모의 동의)

① 양자가 될 사람이 성년인 경우에는 부모의 동의를 받아야 한다. 다만, 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

배우자가 있는 사람이 양자가 될 때

그 배우자의 동의를 받아야 양자가 될 수 있다. 이에 위반한 때에 배우자는 가정법원에 그 취소를 구할 수 있다.

 

민법 제878조(입양의 성립)

입양은 가족관계의 등록 등에 관한 법률에서 정한 바에 따라 신고함으로써 그 효력이 생긴다.

 

민법 제869조(입양의 의사표시)

② 양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다.

 

가족관계등록법 제62조(입양의 신고)

① 양자가 13세 미만인 경우에는 민법 제869조 제2항에 따라 입양을 승낙한 법정대리인이 신고하여야 한다.

 

입양신고로서의 효력발생 요건

당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고 + 입양의 실질적 요건을 구비 → 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생한다.

단, 그 요건(입양의 무효사유 없음 + 양친자로서의 신분적 생활사실이 수반)을 갖추지 못한 경우에는 → 입양신고로서의 효력이 발생하지 않는다.

 

민법 제772조(양자와의 친계와 촌수)

① 양자와 양부모 및 그 혈족, 인척사이의 친계와 촌수는 입양한 때로부터 혼인 중의 출생자와 동일한 것으로 본다.

 

민법 제882조의2(입양의 효력)

① 양자는 입양된 때부터 양부모의 친생자와 같은 지위를 가진다.

② 양자의 입양 전의 친족관계는 존속한다.

 

민법 제909조(친권자)

① 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모가 친권자가 된다.

 

민법 제781조(자의 성과 본)

⑥ 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만, 자가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 제777조의 규정에 따른 친족 또는 검사가 청구할 수 있다.

→ 이성 양자의 경우 양자의 성은 변경되지 않으나, 가정법원의 허가를 받아 변경할 수 있다.

 

입양신고

창설적 신고이므로, 신고적격자만 있다. 입양당사자인 양친과 양자가 공동으로 신고한다.

단, 양자가 13세 미만인 때에는 입양을 승낙한 법정대리인과 양친이 신고해야 한다.

 

가족관계등록법 제31조(말로 하는 신고 등)

① 말로 신고하려 할 때에는 신고인은 시, 읍, 면의 사무소에 출석하여 신고서에 기재하여야 할 사항을 진술하여야 한다.

 

가족관계등록법 제41조(사망 후에 도달한 신고)

① 신고인의 생존 중에 우송한 신고서는 그 사망 후라도 시, 읍, 면의 장은 수리하여야 한다.

② 제1항에 따라 신고서가 수리된 때에는 신고인의 사망시에 신고한 것으로 본다.

→ 입양신고서는 출석, 우송, 사자에 의해 제출 가능하나, 창설적 신고이므로 위임대리에 의한 신고는 불가하다.

입양신고서를 제출하기 전에 입양의사를 철회할 수 있다.

 

가족관계등록예규 제415호 제2조(미성년자의 입양)

양자가 될 사람이 미성년자인 때에는 입양에 대한 가정법원의 허가서 등본 및 확정증명서를 첨부하여야 한다.

 

가족관계등록예규 제415호 제3조(성년자의 입양)

양자가 될 사람이 성년인 때에는 부모의 동의를 받거나 이에 갈음하는 가정법원의 심판서를 첨부하여야 한다. 다만 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 그 사유를 소명하는 자료를 첨부하여야 한다.

→ 부모의 동의를 갈음하는 심판에는 즉시항고권이 인정되지 않으므로 가정법원의 허가서 등본으로 충분하다.

 

가족관계등록예규 제415호 제4조(피성년후견인의 입양)

피성년후견인이 입양을 하거나 양자가 되는 때에는 가정법원의 허가서 등본 및 확정증명서를 첨부하여야 한다.

 

가족관계등록예규 제415호 제5조(협의상 파양)

① 양자가 미성년자이거나 피성년후견인인 때에는 협의상 파양을 할 수 없으므로 그 신고를 수리해서는 안 된다.

② 피성년후견인인 양부모가 협의상 파양을 하는 경우에는 성년후견인의 동의서를 첨부하여야 한다.

→ 일반입양의 경우에는 파양이 가능하다. 양부모가 피성년후견인인 때에는 성년후견인의 동의를 받아 협의 파양할 수 있다.

 

가족관계등록예규 제415호 제6조(입양신고인 등)

① 입양신고는 입양당사자인 양친과 양자가 함께 신고함으로써 그 효력이 생긴다. 다만, 양자가 13세 미만인 때에는 민법 제869조 제2항에 따라 입양을 승낙한 법정대리인과 양친이 신고하여야 한다.

② 제1항에도 불구하고 민법 제869조 제3항에 따라 가정법원이 법정대리인의 승낙 없이 입양을 허가한 경우에는 그 사유를 소명하는 자료를 첨부하여 양친이 신고할 수 있다.

 

가족관계등록예규 제415호 제7조(입양사유의 기록방법)

① 입양사유는 양친과 양자의 가족관계등록부에 모두 기록하여야 한다.

② 민법에 따르면 양자로 될 사람에게 배우자가 있는 경우에도 공동입양을 하지 않고 배우자의 동의를 받아 단독으로 양자가 될 수 있으므로, 양자가 그 배우자의 동의를 받아 단독으로 입양된 경우에는 배우자의 가족관계등록부에는 입양사유를 기록하지 않는다.

→ 배우자는 사건본인이 아니므로 기록하지 않는다.

 

등록부의 기록

양자가 입양된 경우라도 → 친생부모의 가족관계등록부 특정등록사항란에서 → 자녀의 특정등록사항을 말소하여서는 안 된다.

 

친양자 입양

일반양자 → 협의로 성립, 친생부모의 성본 유지, 친생부모와 친자관계 유지, 입양한 때부터 혼인 중의 자로서의 신분은 취득하나, 친생부모와의 관계는 친권 이외에는 유지된다.

친양자 → 재판으로 성립, 양친의 성본으로 변경(자동), 친생부모와 친자관계 단절, 재판이 확정된 때부터 혼인 중의 자로서의 신분을 취득하고, 친생부모와의 친자관계는 종료된다.

 

민법 제908조의2(친양자 입양의 요건 등)

① 친양자를 입양하려는 사람은 다음 각 호의 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양을 청구하여야 한다.

1. 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인 중인 부부의 한쪽이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 친양자가 될 사람이 미성년자일 것

 

제3자의 친양자인 경우

친양자 입양 전의 친족관계는 친양자 입양이 확정된 때에 종료 → 새로이 친양자 입양을 허가하는 재판을 받아 그 재판만 확정된 때에도 마찬가지이다.

해당 친양자입양신고를 하여 수리된 이상 → 친양자의 가족관계증명서상 부로 새로운 양부만 기재되고 → 종전 양부는 말소된다.

 

양자를 친양자 입양할 수 있는지 여부

일반입양 된 후, 입양관계의 해소 없이 → 가정법원에 친양자 입양을 청구할 수 있다.

제3자의 양자 뿐 아니라, 양부모가 자신의 양자도 친양자 입양을 청구할 수 있다.

 

가사소송법 제2조(가정법원의 관장 사항)

① 다음 각 호의 사항에 대한 심리와 재판은 가정법원의 전속관할로 한다.

→ 가사비송사건 → 라류 사건 → 민법 제908조의2에 따른 친양자 입양의 허가에 해당한다.

 

가사소송규칙 제62조의4(심판의 고지 등)

① 친양자 입양을 허가하는 심판은 제25조에서 정한 자 이외에 친양자가 될 사람의 친생부모와 친양자가 될 사람의 법정대리인에게도 고지하여야 한다.

 

가사소송규칙 제62조의5(즉시항고)

친양자 입양을 허가하는 심판에 대하여는 제62조의3에 규정한 자(양부모가 될 사람은 제외)가 즉시항고를 할 수 있다.

→ 친양자 입양을 허가하는 심판은 확정되어야 효력이 있다.

 

친양자 입양의 효력

친양자 입양은 가정법원의 인용심판이 확정됨으로서 효력이 발생한다.

그 허가 심판이 확정된 때부터 장래에 향하여 발생(소급효 X)한다.

 

민법 제908조의3(친양자 입양의 효력)

① 친양자는 부부의 혼인 중 출생자로 본다.

② 친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2 제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.

 

민법 제781조(자의 성과 본)

① 자는 부의 성과 본을 따른다. 다만, 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다.

→ 입양이 확정된 때부터 양친의 친생자로 의제된 효과로 친양자는 양친의 성본으로 직권으로 변경된다.

 

가족관계등록법 제67조(친양자의 입양신고)

① 민법 제908조의2에 따라 친양자를 입양하고자 하는 사람은 친양자 입양재판의 확정일부터 1개월 이내에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 제61조의 신고를 하여야 한다.

② 제1항의 신고서에는 재판확정일을 기재하여야 한다.

→ 친양자 입양신고는 보고적 신고 → 신고의무자는 소 제기자이며, 상대방은 적격자로서 신고할 수 있다.

 

민법 제776조(입양으로 인한 친족관계의 소멸)

입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다.

→ 양친자관계는 당사자 일방이 사망하더라도 해소되지 않는다. 양부모가 이혼한 경우, 양모를 양부와 다르게 취급하여 양모자관계만 소멸한다고 볼 수는 없다.

 

민법 제898조(협의상 파양)

양부모와 양자는 협의하여 파양할 수 있다. 다만, 양자가 미성년자 또는 피성년후견인인 경우에는 그러하지 아니하다.

→ 양자가 미성년자나 피성년후견인인 경우에는 협의하여 파양할 수 없다.

 

민법 제902조(피성년후견인의 협의상 파양)

피성년후견인인 양부모는 성년후견인의 동의를 받아 파양을 협의할 수 있다.

→ 협의파양의 경우, 성년 양자는 부모의 동의 없이 협의파양 할 수 있다.

양부가 사망한 때 → 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으나 → 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없다.

양모가 사망한 양부에 갈음하거나 또는 양부를 위해 파양을 할 수는 없다. 양부모가 모두 사망한 경우에는 파양할 방법이 없다.

 

협의파양의 신고

신고함으로써 그 효력이 생긴다. 성년자인 증인 2인의 연서를 받을 필요가 없다.

창설적 신고이므로 신고의무자는 없고 신고적격자만 있다.

 

민법 제905조(재판상 파양의 원인)

양부모, 양자 또는 제906조에 따른 청구권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가정법원에 파양을 청구할 수 있다.

1. 양부모가 양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 양자의 복리를 현저히 해친 경우

2. 양부모가 양자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우

3. 양부모나 양자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 경우

4. 그 밖에 양친자관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우

→ 나류 사건으로 조정을 거쳐야 하며, 조정이 성립되지 않으면 판결에 의해 파양의 효력이 생긴다. 재판상 파양의 신고는 보고적 신고이다.

 

민법 제776조(입양으로 인한 친족관계의 소멸)

입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다.

 

민법 제909조의2(친권자의 지정 등)

② 입양이 취소되거나 파양된 경우 또는 양부모가 모두 사망한 경우 친생부모 일방 또는 쌍방, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 입양이 취소되거나 파양된 날 또는 양부모가 모두 사망한 날부터 6개월 내에 가정법원에 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다. 다만, 친양자의 양부모가 사망한 경우에는 그러하지 아니하다.

→ 파양의 효과는 장래를 향하여 효력이 발생한다.

양자가 미성년자로 입양 취소, 파양 또는 양부모 모두가 사망한 경우 → 종전 친생부모의 친권이 부활하지 않고 친권자 지정재판을 청구할 수 있다.

 

입양의 무효 및 등록부의 정정신청

입양이 무효가 되면 그 입양은 당초부터 효력이 없다(소급효). 입양으로 발생한 친족관계는 입양의 무효로 인해 소멸한다.

입양의 무효 판결이 확정된 때 → 입양은 당연무효가 된다.

소 제기자는 판결의 확정일부터 1개월 이내에 판결의 등본 및 그 확정증명서를 첨부하여 등록부정정신청을 해야 한다.

 

민법 제867조(미성년자의 입양에 대한 가정법원의 허가)

① 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 한다.

 

민법 제877조(입양의 금지)

존속이나 연장자를 입양할 수 없다.

 

민법 제883조(입양 무효의 원인)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 입양은 무효이다.

1. 당사자 사이에 입양의 합의가 없는 경우

2. 제867조 제1항(제873조 제2항에 따라 준용되는 경우를 포함), 제869조 제2항, 제877조를 위반한 경우

→ 미성년자의 입양 허가, 13세 미만 대락입양 법정대리인의 승낙, 존속이나 연장자 입양 → 위반한 경우에는 무효이다.

입양이 무효가 되면 그 입양은 당초부터 효력이 없고, 입양으로 인해 발생한 친족관계는 입양의 무효로 소멸한다.

 

가족관계등록법 제107조(판결에 의한 등록부의 정정)

확정판결로 인하여 등록부를 정정하여야 할 때에는 소를 제기한 사람은 판결확정일부터 1개월 이내에 판결의 등본 및 그 확정증명서를 첨부하여 등록부의 정정을 신청하여야 한다.

→ 입양의 무효 판결(소급효)이 확정되면 입양은 당연 무효가 된다.

 

입양의 취소 및 입양취소신고

입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소로 종료한다. 입양이 취소되더라도 그 효력은 소급하지 않고 장래효만 가진다.

입양취소의 재판이 확정 시 입양취소의 효력은 소급하지 않으므로 → 등록부정정신청이 아닌 신고의 대상이다.

소 제기자는 입양취소신고를 해야 하고, 소의 상대방은 그 취지를 신고할 수 있다.

 

민법 제866조(입양을 할 능력)

성년이 된 사람은 입양을 할 수 있다.

 

민법 제869조(입양의 의사표시)

① 양자가 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙한다.

③ 가정법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우, 제1항에 따른 동의나 제2항에 따른 승낙이 없더라도 제867조 제1항에 따른 입양의 허가를 할 수 있다.

2. 법정대리인의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의 또는 승낙을 받을 수 없는 경우

 

민법 제870조(미성년자 입양에 대한 부모의 동의)

① 양자가 될 미성년자는 부모의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 부모가 제869조 제1항에 따른 동의를 하거나 같은 조 제2항에 따른 승낙을 한 경우

2. 부모가 친권상실의 선고를 받은 경우

3. 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우

 

민법 제871조(성년자 입양에 대한 부모의 동의)

① 양자가 될 사람이 성년인 경우에는 부모의 동의를 받아야 한다. 다만, 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

민법 제873조(피성년후견인의 입양)

① 피성년후견인은 성년후견인의 동의를 받아 입양을 할 수 있고 양자가 될 수 있다.

 

민법 제874조(부부의 공동 입양 등)

① 배우자가 있는 사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 한다.

② 배우자가 있는 사람은 그 배우자의 동의를 받아야만 양자가 될 수 있다.

 

민법 제884조(입양 취소의 원인)

① 입양이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가정법원에 그 취소를 청구할 수 있다.

1. 제866조, 제869조 제1항, 같은 조 제3항 제2호, 제870조 제1항, 제871조 제1항, 제873조 제1항, 제874조를 위반한 경우

2. 입양 당시 양부모와 양자 중 어느 한쪽에게 악질이나 그 밖에 중대한 사유가 있음을 알지 못한 경우

3. 사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 경우

② 입양 취소에 관하여는 제867조 제2항을 준용한다.

 

제896조(입양 취소 청구권의 소멸)

제884조 제1항 제2호에 해당하는 사유가 있는 입양은 양부모와 양자 중 어느 한 쪽이 그 사유가 있음을 안 날부터 6개월이 지나면 그 취소를 청구하지 못한다.