부동산등기법 강의 노트 001 :: 부동산등기, 등기의 종류, 주등기, 부기등기, 등기할 사항인 권리

 

부동산등기의 의의

부동산은 토지 및 그 정착물을 말하고, 부동산이 아닌 물건은 모두 동산이다. 그 중에서도 토지와 건물만 등기를 한다.

부동산등기 → 부동산에 관한 물권변동을 그 대상으로 하며, 등기관이라는 국가기관에 의하여 이루어진다.

등기할 수 있는 권리 → 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권 등 8가지가 있다.

등기할 수 있는 사항 → 권리의 보존, 이전, 설정, 변경, 처분의 제한 또는 소멸이 있다.

교합인의 날인이 누락되었다고 하더라도 무효로 볼 수 없음 → 등기의 본질적 부분이 아니기 때문이다.

등기는 등기부에 등기사항이 기록되는 것 → 등기필정보(등기필증)가 교부되었더라도 등기부에 기록되지 않았다면 등기가 있다고 할 수 없다.

부동산 등기의 목적은 공시이다.

 

부동산등기의 기능

부동산등기제도는 부동산에 관한 물권의 공시제도이다.

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 발생 → 등기는 효력발생요건(성립요건)이다.

법률의 규정(상속, 공용징수, 판결, 경매)으로 취득한 물권의 득실변경 → 등기가 없어도 효력 있으나, 등기를 해야 처분 가능 → 부동산물권변동의 처분요건이다.

판결의 확정 시에 물권변동이 발생하나, 경매는 매각대금을 완납 시에 물권변동이 발생한다.

부동산을 상속받은 자 → 상속등기를 하지 않아도 소유권을 취득하지만, 먼저 자기 앞으로 상속등기를 해야 제3자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있다.

 

합병으로 인해 존속하는 회사가 소멸하는 회사의 근저당권에 대한 말소등기신청을 하는 경우에도 마찬가지이다.

그 근저당권의 등기원인이 합병등기 후에 발생한 것인 경우 → 회사합병으로 인한 근저당권이전등기를 먼저 해야 한다.

그 등기원인이 합병등기 전에 발생한 것인 경우 → 합병으로 인한 근저당권이전등기를 생략하고 합병을 증명하는 서면을 첨부하면 된다.

예를 들어, 대한항공과 아시아나항공이 합병 시, 아시아나항공의 근저당권이 합병 전에 발생한 것이라면 대한항공으로의 근저당권이전등기는 생략할 수 있다.

합병 이전에 이미 근저당권이 소멸한 것으로 보기 때문에 이전할 근저당권이 존재하지 않기 때문이다.

 

부동산에 관한 권리의 대항요건 → 환매특약, 임차권설정, 신탁설정 등은 등기를 해야 당사자 이외의 제3자에게 대항력을 주장할 수 있다.

임차권은 채권관계로서 등기해야 제3자에게 대항할 수 있고, 대항요건으로서 기능할 수 있다.

 

부동산등기제도의 특징

물적 편성주의 → 1부동산 1등기기록주의를 따른다. 단, 집합건물의 경우에는 여러 개의 부동산(구분건물)이어도 1개의 등기기록만 개설한다(예외).

신청주의 → 당사자의 신청이나 관공서의 촉탁이 없으면 등기할 수 없다. 단, 법률에 다른 규정이 있다면 등기관의 직권이나 법원의 명령으로도 가능하다(예외).

공동신청주의 → 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다. 단, 부동산등기법 제23조 제2항부터 제8항까지는 단독으로 등기를 신청할 수 있다(예외).

형식적 심사주의 → 등기절차상의 적법성 여부만 심사한다. 서류로만 판단한다는 것이다. 실질적 심사주의는 심사권한에 관한 일반적인 규정이 없다.

성립요건주의(효력발생주의) → 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. 단, 상속, 공용징수, 경매 등은 등기를 하지 않아도 효력이 생긴다(예외).

 

공신력의 불인정 → 등기는 공신력이 인정되지 않는다. 공적인 신뢰가 없다는 것이다. 신분증을 위조하여 등기하거나, 위조된 등기를 믿고 취득해도 무효이다.

따라서, 등기기록상의 기록을 믿고 거래하였더라도 그 상대방이 진정한 권리자가 아니라면 그 물권을 취득할 수 없다.

 

제3자의 권리보호 → 원인행위가 무효, 취소, 해제 등으로 실효되어도 제3자를 보호 → 등기의 말소는 이해관계 있는 제3자의 승낙이 있어야 한다.

등기부와 대장의 이원화 → 부동산의 표시는 대장을 기준으로 하고, 권리관계는 등기부를 기준으로 한다.

토지등기부에는 분필등기가 되어 있더라도 토지분할절차를 거치지 않아 토지대장에는 분할등록이 되어 있지 않은 경우 → 토지분할의 효과가 없으므로 그 분필등기는 무효가 된다.

 

토지등기부 및 건물등기부의 이원화 → 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보되, 대지권등기가 된 구분건물등기기록은 전유부분과 토지의 권리도 같이 공시한다.

국가배상책임주의 → 등기관의 고의나 과실로 타인에게 손해를 가한 경우 → 국가배상법에 의한 손해배상책임 → 등기관의 고의나 중대한 과실은 국가가 구상할 수 있다(형식적 심사권의 범위 내에서만 인정).

등기원인증서의 사서증서성 → 등기원인을 증명하는 정보(매매계약서 등)가 공정증서로 작성될 필요는 없다. 당사자간에 작성한 사서증서로 충분하다.

서면신청주의(폐지) → 전산정보처리조직을 이용하여 신청정보 및 첨부정보를 보내는 방법도 가능하다.

 

부동산등기법 제23조(등기신청인)

① 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다.

② 소유권보존등기 또는 소유권보존등기의 말소등기는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청한다.

③ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다.

④ 등기절차의 이행 또는 인수를 명하는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청하고, 공유물을 분할하는 판결에 의한 등기는 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다.

⑤ 부동산표시의 변경이나 경정의 등기는 소유권의 등기명의인이 단독으로 신청한다.

⑥ 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기는 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청한다.

⑦ 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 수탁자가 단독으로 신청한다.

⑧ 수탁자가 신탁법 제3조 제5항에 따라 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정하는 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리이전등기에 대하여는 새로운 신탁의 수탁자를 등기권리자로 하고 원래 신탁의 수탁자를 등기의무자로 한다. 이 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 제7항에 따라 새로운 신탁의 수탁자가 단독으로 신청한다.

 

등기의 기능에 의한 분류

부동산표시에 관한 등기 → 표제부에 기록하는 등기이다. 이미 등기된 부동산의 표시에 관한 사항을 변경하는 것도 등기의 영역에 해당한다.

토지 → 소재, 지번, 지목, 면적을 기록한다.

건물 → 소재, 지번, 건물번호, 종류, 구조, 면적, 부속건물의 표시를 기록한다.

권리에 관한 등기 → 부동산에 관한 권리의 취득, 변경, 소멸이 있다면 등기부의 갑구나 을구에 기록하여 공시하는 등기를 말한다.

 

등기의 효력에 의한 분류

종국등기 → 등기 본래의 효력, 부동산물권변동의 효력(임차권의 경우에는 대항력)을 발생시키는 등기이다. 일반적인 등기는 종국등기이며, 본등기라고도 한다.

부동산물권의 발생(소유권이전등기 등), 변경(전세금의 증감 등), 소멸(소유권말소등기 등)하는 경우, 제3자에 대한 대항력(임차권 등)을 취득할 경우에 한다.

예비등기 → 청구권의 보전이나 제3자에게 경고를 위해 하는 등기로서 가등기와 예고등기가 있다.

가등기 → 시기부 또는 정지조건부인 청구권의 보전, 그 청구권이 장래에 확정될 것인 경우에 한다. 매매가등기, 매매예약가등기 등이 있다.

담보가등기 → 대물반환예약 또는 매매예약을 체결하고, 이행기에 채무의 변제가 없으면 예약완결권을 행사하여 발생하게 될 장래의 소유권이전청구권을 보전하는 등기이다.

예고등기(폐지) → 등기원인에 무효나 취소사유가 있을 때, 이를 제3자에게 경고하기 위한 것이었다. 2020년 8월 4일부로 모두 직권 말소되었다.

 

등기의 내용에 의한 분류

기입등기 → 새로운 등기원인으로 권리가 발생하면, 그 사항을 새로 등기부에 기록하는 등기이다. 소유권보존등기, 소유권이전등기, 임차권설정등기 등이 있다.

협의의 변경등기 → 후발적인 사정으로 등기사항의 일부에 변경이 발생하면 불일치를 제거하여 실체관계와 부합하게 만드는 등기이다.

경정등기 → 등기관의 착오나 당사자의 신청착오로 등기사항의 일부에 원시적인 착오나 유루가 발생한 경우, 이를 실체관계와 일치시킬 때 하는 등기이다.

말소등기 → 기존등기의 전부가 원시적 또는 후발적 이유로 인해 실체관계과 부합하지 않을 때, 기존 등기사항의 전부를 소멸시키는 등기이다.

말소회복등기 → 등기의 전부나 일부가 화재, 수해, 도난 등으로 부적법하게 말소된 경우, 이를 회복하기 위해 하는 등기이다.

멸실회복등기 → 등기부의 전부나 일부가 물리적으로 멸실됨으로 인해 형식적으로 소멸한 등기를 회복하는 등기이다.

멸실등기 → 기존의 등기된 부동산이 전부 물리적으로 멸실된 경우에 하는 등기이다. 일부의 멸실은 표제부에 부동산의 표시변경등기를 해야 한다.

등기부의 복구 → 전산운영책임관이 등기부부본자료(백업시스템)에 의해 그 등기부를 복구한다. 전부의 회복은 주등기, 일부의 회복은 부기등기로 한다.

 

등기의 형식에 의한 분류

주등기 → 표제부의 표시번호란과 갑구 및 을구의 순위번호란에 독립한 번호를 붙여서 하는 등기이다.

부기등기 → 주등기에 가지번호를 붙여서 하는 등기이다. 주등기와 동일한 순위와 효력을 가짐을 공시하는 목적이 있다. 순위는 주등기의 순위에 따른다.

소유권 외의 권리의 이전등기 및 권리변경등기는 부기등기로 한다. 기존등기와 동일성을 가진 등기임을 표시할 때 사용하며, 법령에 있는 것만 가능하다.

 

부동산등기법 제52조(부기로 하는 등기)

등기관이 다음 각 호의 등기를 할 때에는 부기로 하여야 한다. 다만, 제5호의 등기는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기

2. 소유권 외의 권리의 이전등기 → 소유권이전등기는 주등기에 한다.

3. 소유권 외의 권리를 목적으로 하는 권리에 관한 등기 → 지상권에 대한 저당권 등은 부기등기로 한다. (소유권에 대한 저당권은 주등기)

4. 소유권 외의 권리에 대한 처분제한 등기 → 소유권 외의 전세권 등에 대한 가압류는 부기등기로 한다. (소유권에 대한 가압류는 주등기)

5. 권리의 변경이나 경정의 등기

6. 제53조의 환매특약등기 → 등기상 이해관계가 없거나 승낙을 얻었다면 부기등기(전세금 변경 등), 저당권자 등의 승낙이 없다면 후순위에 주등기로 한다.

7. 제54조의 권리소멸약정등기

8. 제67조 제1항 후단의 공유물 분할금지의 약정등기

9. 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 등기

→ 표제부에는 표시번호에 부기등기를 하지 않고, 순위번호 갑 또는 을구에 부기등기를 한다.

등기의 목적인 권리의 소멸에 관한 약정의 등기 → 부기등기로 한다.

주등기와 부기등기를 구분하는 문제는 많이 출제된다.

 

 

주등기 또는 부기등기로 하는 것 → 권리변경 및 경정등기의 경우, 등기상 이해관계인이 없거나 승낙서를 첨부 시에는 부기등기, 그 외에는 주등기로 한다.

말소회복등기 → 원칙적으로 주등기(전부회복)으로 하고, 등기사항 일부의 말소회복등기의 경우에는 부기등기로 한다.

부기등기의 부기등기를 하는 것 → 환매권의 이전등기, 전세권부저당권의 이전등기, 저당권부권리질권의 이전등기의 경우이다.

 

등기할 사항

부동산등기법상 등기가 되는 부동산은 토지와 건물뿐이다.

도로의 부지와 같이 공용제한을 받더라도 등기의 대상이고, 그 부동산에 관한 물권변동에는 등기가 필요하다.

 

토지

일반적으로 국내 영토의 육지부분은 모두 등기능력이 있는 토지이다. 따라서, 군사분계선 이북지역의 토지나 공유수면 아래의 토지 등은 등기능력이 인정되지 않는다.

인위적으로 지표에 경계선을 그어서 경계를 삼고 구획하여, 지적공부(토지대장)에 1필의 토지로 등기가 되면 토지대장의 단위로 하나의 등기부가 만들어진다.

하천의 등기능력 → 하천법에서 하천의 국유제를 폐지 → 하천을 구성하는 사유 토지에 대해 소유권보존 및 이전이나 근저당권설정등기 등을 허용하게 되었다.

하천에 허용되는 등기 → 소유권, 저당권, 근저당권, 권리질권, 가등기, 신탁등기, 부동산표시변경 등기 등은 허용된다. 단, 지상권, 지역권 등은 허용되지 않는다.

방조제(제방) → 토지대장에 제방으로 등록한 후, 그 대장등본을 첨부하여 토지로서 소유권보존등기가 가능하다.

토굴은 등기가 불가능하다.

 

건물

건물의 소유권보존등기 → 건축물대장에 의해 소유자로 등록된 자가 신청할 수 있다.

건축법상의 건축물은 등기능력이 있는 건물보다 넓은 개념 → 건축물대장에 등재되었다고 모두 등기능력이 있는 것은 아니다.

등기능력 있는 건물 → 지붕 및 주벽 또는 이와 유사한 것을 가지고 토지에 정착한 건조물로서 특정 용도에 사용할 수 있는 상태에 있는 것을 말한다.

정착성(토지에 견고하게 정착됨) + 외기분단성(지붕, 주벽 등) + 용도성(일정한 용도로 계속 사용) → 건축물대장등본에 의해 종합적으로 심사한다.

등기능력 있는 건축물 → 유류저장탱크, 사일로(지붕 있음), 농업용 고정식 온실, 경량철골조 경량패널지붕 건축물, 캐빈하우스, 버섯재배사 등이 있다.

등기능력 없는 건축물 → 방수문, 컨테이너, 사일로(지붕 없음), 해상관광호텔용 선박, 비닐하우스, 주유소 캐노피, 양어장, 옥외 풀장, 폐유조선 및 플로팅 도크, 해저 지면에 고정한 선박 등은 소유권보존등기를 할 수 없다.

 

집합건물의 구조상 공용부분 → 복도나 계단 등, 구조적 및 물리적으로 공용부분인 것은 등기능력이 없다. 그 면적만 표제부에 일괄하여 기록만 된다.

집합건물의 규약상 공용부분 → 등기능력이 있다. 원래 구분건물이나 독립건물로 등기능력을 갖는 건물을 규약으로 공용부분으로 등기한 것이다.

 

개방형 축사 → 소의 질병 예방과 통기성 확보로 벽을 갖추지 않고 소를 사육하는 용도로 사용할 수 있는 건축물이다. 축사등기법에 따라 등기할 수 있다.

토지에 견고하게 정착 + 소를 사육할 용도로 사용 가능 + 지붕과 견고한 구조(벽은 없어도 됨) + 건축물대장에 축사로 등록 + 연면적이 100㎡를 초과해야 한다.

단, 건축물대장 생성 당시에 연면적이 부족 → 증축하여 연면적이 100㎡를 초과 시(부속건물 포함) → 최초의 소유자로 소유권보존등기를 할 수 있다.

축사와 부속건물(퇴비사, 착유사)이 100㎡를 초과하면 된다. 토지는 토지대장등본이 있어야 하며, 건물은 건축물대장 및 다른 서면으로도 신청할 수 있다.

등기소에 제공할 첨부정보 → 건물의 표시를 증명하는 건축물대장등본(개방형 축사임을 알 수 있는 경우) 또는 건축허가신청서나 건축신고서의 사본, 그 밖에 건축물의 용도가 개방형축사임을 알 수 있는 시구읍면의 장이 작성한 서면을 첨부해야 한다.

축사의 보존등기 → 표제부의 등기원인 및 기타 사항란에 축사등기법에 따른 등기임을 기록해야 한다.

한 필지의 대지에 각각 건축물대장이 작성된 두 동의 건축물이 1개의 건물로 소유권보존등기가 된 경우 → 각 건축물대장정보 제공 → 경정등기의 의미로서 건물분할등기를 할 수 있다.

구분점포 → 판매시설 및 운수시설, 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상, 경계의 표지, 건물번호표지가 있으면 등기할 수 있다.

 

등기할 사항인 권리

부동산물권 → 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권을 갑구 및 을구에 표시한다. 점유권과 유치권은 등기할 사항인 권리가 아니다.

분묘기지권, 사용대차권 → 별도의 등기방법이 있다.

물권 → 권리질권은 부동산물권은 아니지만 등기능력이 인정된다. 단, 질권은 등기능력이 없다(채권, 담보권도 저당권에 기재되는 물권).

권리질권은 재산권을 목적으로 하기 때문에 등기능력(부기등기를 해야 효력 인정)이 있고, 질권은 채권을 담보하기 위한 것이므로 등기능력이 없다.

채권, 기타의 권리 → 부동산임차권, 부동산환매권, 신탁은 등기를 해야 제3자에게 대항할 수 있다.

권리소멸의 약정등기 → 등기원인에 권리의 소멸에 관한 약정이 있다면, 그 약정에 관한 등기신청이 가능하다.

 

등기할 사항이 아닌 것 → 토지통행권(주위토지통행권확인판결), 상속재산관리인(부재자 재산관리인 선임등기), 부부재산약정등기(부동산등기부가 아닌 부부재산약정등기부에 기록), 구분임차권등기, 임차권부채권가압류의 부기등기, 가처분소유권이전등기청구권가압류등기 등이다.

 

 

등기할 사항인 물권변동

부동산물권의 보존, 이전, 설정, 변경, 처분의 제한, 소멸, 가등기 → 등기할 사항인 권리변동이다.

보존 → 미등기 부동산에 관해 이미 가지고 있는 소유권의 존재를 확인하고 공시하기 위해 최초로 하는 등기이다.

소유권보존등기 → 신축등기(원시취득), 멸실회복등기의 기간 경과 후의 보존등기, 미등기부동산에 대한 처분제한등기의 촉탁에 등기관이 직권으로 보존등기를 한 경우, 규약상 공용부분인 뜻의 등기를 말소하는 경우 등이 있다.

이전 → 어떤 사람에게 귀속된 권리가 다른 사람에게 옮겨가는 것(권리의 승계취득)을 의미한다. 소유권 및 소유권 외의 권리(매매, 상속 전세 등)도 인정된다.

포괄승계(상속)은 이전등기, 미등기부동산의 원시취득은 보존등기, 기등기부동산의 원시취득(수용, 시효취득 등)은 이전등기로 한다.

설정 → 현재 유효한 물권 위에 소유권 이외의 물권(제한물권) 또는 임차권을 창설하는 것을 말한다.

변경(경정) → 등기 후에 기존의 등기된 사항의 일부가 후발적으로 변경된 경우 → 실체관계에 부합하게 하는 등기이다.

처분의 제한 → 소유권자 및 기타의 권리자가 가지는 처분권능을 제한하는 것으로, 반드시 법률에 근거해야 한다. 법률에 없으면 등기할 수 없다.

당사자 사이에 처분제한 기타의 특약이 있더라도 등기는 할 수는 없으나, 당사자끼리 약정은 가능하다.

소멸 → 등기원인이 원시적 또는 후발적 사유로 인해 없어지는 것이다.

가등기 → 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권의 보전 → 그 청구권이 시기부 또는 정지조건부인 경우, 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에 한다. 담보가등기도 가능하다.

 

처분을 위해 등기하는 사항(물권변동과 무관) → 상속(포괄유증, 포괄승계, 회사합병), 수용(수용개시일), 형성판결(판결확정시), 경매(매각대금 완납 시)가 있다.

형성판결(공유물분할판결, 사해행위취소판결, 상속재산분할판결 등)의 경우 → 판결확정 시에 물권변동이 발생한다.

기타 법률의 규정에 의한 물권변동 → 공유수면매립지에 대한 소유권취득, 관습법상의 법정지상권의 취득, 존속기간 만료에 의한 용익물권의 소멸, 피담보채권의 소멸에 의한 저당권의 소멸 시 등기한다.

등기가 강제되는 경우(민법 제187조의 예외) → 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로 그 소유권을 취득한다.

등기능력이 부인되는 경우 → 특수지역권, 분묘기지권은 법률규정에 의한 물권변동이지만, 절차법상 근거규정이 없으므로 등기능력이 없다.

 

법률에서 등기할 것으로 정한 것(물권변동과 무관) → 부동산표시변경등기, 등기명의인표시변경등기, 구분건물의 표시등기 → 표제부에 기록하는 것이다.

부동산표시변경등기 → 이름, 주소 등을 최신화하지 않으면 각하된다.