부동산등기법 강의 노트 047 :: 말소등기, 예고등기, 직권말소, 허무인명의

 

말소등기

기존등기가 원시적 또는 후발적인 사유로, 등기사항의 전부가 실체관계와 부합하지 않게 된 경우 → 해당 기존등기 전부를 소멸시킬 목적으로 한다.

변경, 경정등기 → 등기사항의 일부에 말소사항이 있는 경우에는 일부말소의미의 경정등기를 한다.

말소회복등기 → 등기사항의 전부나 일부가 부적법하게 말소된 경우, 이를 회복하는 등기이다.

말소의 표시 → 1번 저당권설정등기를 2번으로 말소하는 경우, 2번 등기를 말소등기라고 한다.

소유권, 지상권, 임차권, 가등기도 말소등기의 대상이다. 말소등기의 가등기도 가능하다. 단, 물권적 청구권을 보존하기 위한 가등기는 허용되지 않는다.

따라서, 계약해제로 인한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 보전하기 위한 가등기는 허용되지 않는다.

 

말소등기의 요건

등기의 전부가 부적법할 것 → 일부가 부적법한 경우에는 변경 및 경정등기를 한다.

부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 말소되므로, 부기등기만의 말소등기는 인정되지 않는다.

단, 소유권 이외의 제한물권(저당권 등)이나 가등기가 이전되었으나, 그 이전의 원인만이 무효, 취소, 해제된 경우 → 부기등기만 말소등기의 대상이 된다.

말소등기를 다시 소멸시키기 위한 말소등기는 불가 → 말소회복등기를 해야 하며, 표제부의 표시란에 기록된 대위원인은 말소의 대상이 아니다.

등기명의인의 표시변경(경정)등기가 등기명의인의 동일성을 해치고, 타인을 표상한다면 → 부기등기인 변경이나 경정등기의 말소등기절차의 이행청구를 한다.

 

현재 효력이 있는 등기의 전부가 부적법할 것 → 말소대상인 등기는 현재 효력이 있는 등기여야 한다.

현재 효력이 없는 전 등기명의인의 등기를 말소하려면 → 현재 명의인의 등기의 말소를 먼저 신청해야 하고, 최종 등기명의인의 소유권등기를 남겨준 채 전 등기만을 말소할 수는 없다.

폐쇄등기부에 기록된 등기는 말소할 수 없다. 단, 폐쇄등기부에 등록된 전순위 등기를 현존등기부에 이기한 다음에 말소할 수는 있다.

구 등기부상 甲 → 乙 → 丙으로 순차로 소유권이 이전된 경우 → 丙의 소유권이전등기는 전산이기 → 丙과 乙의 등기를 말소하려면 → 丙의 등기를 말소한 뒤, 乙 명의의 등기를 이기하고 그 등기를 말소한 뒤 → 甲의 등기를 이기한다.

 

말소에 대해 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 → 등기기록의 형식상 손해(실질적인 손해발생이 아님)를 받을 염려가 있는 후순위권리자를 말한다.

이해관계인 → 말소대상인 권리등기에 터잡은 제3자의 권리에 관한 등기가 있는 경우 → 이해관계인에 해당한다.

단, 판결(말소등기절차의 이행판결)에 의한 말소등기신청 → 변론종결 전에 등기를 마친 자는 이해관계인이며, 변론종결 후에 등기를 마친 자는 변론종결 후의 승계인이므로, 승계집행문을 받아 바로 말소할 수 있다. 변론종결의 전후의 판단은 → 등기기록상 접수일자를 기준으로 한다.

전세권의 존속기간 만료로 전세권설정등기의 말소절차이행의 확정판결 → 사실심 변론종결 전에 전세권 목적의 가압류등기가 경료 → 그 가압류 채권자는 등기상 이해관계인이 된다. 전세권의 존속기간 만료시점의 이후라도 상관 없다.

 

甲이 乙을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 승소확정판결 → 그 변론종결 전에 丙에게 소유권이전가등기가 경료된 경우 → 丙의 승낙서를 첨부하여야 乙의 등기를 말소할 수 있다.

위에서 丙의 가등기가 변론종결 이후에 경료된 경우 → 甲이 丙에 대한 승계집행문을 부여받아 말소신청을 해야 한다.

 

甲이 乙에게 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았으나 → 그 변론종결 후에 丙에게로 소유권이전등기가 경료된 경우 → 甲은 승계집행문을 부여받아 丙의 소유권이전등기에 대한 말소등기신청과 乙 명의의 소유권이전등기의 말소신청을 동시에 신청해야 한다.

 

저당권자, 지상권자, 가압류권자, 체납처분에 의한 압류권자, 가등기권자, 가처분권자 등 → 원칙적으로 모두 등기상 이해관계인이다.

그 제3자의 등기가 예고등기 이후에 경료된 저당권자, 임차권자, 가처분채권자인 경우에도 → 등기상 이해관계인이다.

가처분의 피보전채권이 말소등기청구권인 경우, 가처분채권자가 승소판결로 등기신청 → 그 등기의 말소에 대해 등기상 이해관계인이면서 등기권리자이므로, 등기말소의 승낙이 있는 것으로 보고 → 가처분의 등기를 등기관이 직권으로 말소하고, 가처분 법원에 통지한다.

단, 사해행위로 인한 소유권이전등기 말소청구권을 피보전권리로 하는 가처분 → 수익자와 채무자가 공동으로 해당 소유권이전등기의 말소신청을 하는 경우 → 가처분 채권자의 승낙서를 첨부정보로 제공한다.

 

등기의 기록형식상 불이익을 받지 않는 것이 명백한 자는 또는 말소대상인 등기를 그대로 승계한 자도 → 이해관계인이 아니다.

등기상 이해관계 있는 제3자는 → 제3자의 권리가 보호되는 경우에는 승낙의무가 없고, 등기는 말소되지 않는다.

승낙서에 갈음하는 재판의 등본 → 등기상 이해관계인을 상대로 말소등기에 승낙의 의사표시를 하라는 확정판결 또는 화해조서, 인낙조서, 조정조서 등을 첨부정보로 제공하여 말소등기를 신청할 수 있다.

 

근저당권설정등기 및 근저당권부채권가압류의 부기등기가 경료된 부동산에서 → 근저당권자에게는 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 명하고, 근저당권부채권의 가압류권자에게는 근저당권말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 명하는 확정판결을 첨부하고 → 근저당권설정등기가 실행되면 근저당권부채권가압류등기를 직권으로 말소한다.

 

말소등기신청서에 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 않으면 → 등기신청은 각하된다. 만약 첨부하지 않았음에도 등기가 말소되었다고 하더라도, 등기관은 이미 말소된 등기의 말소회복등기를 할 수는 없다.

단, 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자의 등기는 그대로 두고, 말소신청의 대상인 등기만 말소했다면 → 직권으로 말소회복등기를 한다.

 

공동신청

말소등기도 등기권리자와 등기의무자의 공동신청으로 한다.

등기권리자 → 그 말소등기를 함으로써 등기기록상 권리를 얻거나 등기의 기록형식상 유리한 위치에 있게 되는 자이다.

등기의무자 → 그 말소등기로 인해 등기기록상 권리를 잃거나 등기의 기록형식상 불리한 위치에 있게 되는 기존 등기명의인을 말한다.

저당권이 설정된 후에 제3취득자가 생긴 경우 → 저당권의 말소등기의 등기권리자는 저당권설정자 혹은 제3취득자이다.

 

단독신청

등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다.

소유권보존등기의 말소등기 → 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다.

판결에 의한 말소등기 → 등기권리자가 등기의무자를 피고로, 의사진술을 명하는 판결을 받아 → 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다.

등기명의인인 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 권리가 소멸한다는 약정이 등기된 경우 → 그 사실을 증명하여 단독으로 신청할 수 있다.

등기의무자의 소재불명으로 공동으로 등기의 말소를 신청할 수 없을 때 → 공시최고 및 제권판결로 그 사실을 증명하여 단독으로 등기를 말소할 수 있다.

전세권의 존속기간이 만료된 경우(삭제) → 전세계약서와 전세금반환증서를 첨부하여도 전세권설정자가 단독으로 전세권말소등기를 신청할 수 없다.

신탁등기의 말소등기 → 수탁자가 단독으로 신청할 수 있다.

가등기말소 → 가등기명의인이 단독으로 신청하거나, 가등기의무자나 등기상 이해관계 있는 자는 가등기명의인의 승낙을 받아 단독으로 신청할 수 있다.

권리의 이전, 말소, 설정등기청구권 보전의 처분금지가처분등기 후 → 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 권리의 이전, 말소, 설정의 등기를 신청하는 경우 → 그 가처분등기 이후의 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.

동일한 부동산에 소유권과 다른 물권이 동일인에게 귀속한 때 → 다른 물권은 소멸한다.

소유권 이외의 물권과 그를 목적으로 하는 다른 권리가 동일인에게 귀속된 경우 → 그 다른 권리는 혼동으로 소멸한다.

단, 혼동으로 인해 소멸한 등기를 말소신청을 하지 않아 그 권리가 이전되거나(말소판결), 제3자의 권리의 목적이 되거나(지상권 + 저당권 + 소유권), 본인이나 제3자의 이익을 위해 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있는 경우(선순위저당권 + 소유권 + 후순위저당권자) → 혼동으로 소멸하지 않는다.

 

근저당권자가 소유권을 취득한 경우에 근저당권은 직권말소되지 않고 → 단독으로 말소신청을 할 수 있다.

다만 위 근저당권보다 후순위의 근저당권이 있는 경우에는 → 근저당권은 혼동으로 말소되지 않는다.

 

신청정보

일반적인 기재사항에 말소할 등기를 기재한다.

말소할 등기 → 말소의 대상이 되는 등기의 신청서 접수연월일, 접수번호, 순위번호를 기재한다. 등기원인은 해제, 해지 등으로 기재한다.

합의해제 → 매매 및 증여와 같은 등기원인인 계약을 해제하고 원상회복으로 등기의 말소를 신청한다.

 

첨부정보

등기원인의 증명정보 → 등기원인증서(근저당권은 해지증서 등)을 제출한다.

어느 사람의 사망으로 인하여 소멸한다는 권리소멸의 약정이 있는 경우에는 → 제적등본, 기본증명서, 법인등기사항증명서를 제출한다.

등기의무자의 소재불명시에는 → 제권판결등본, 판결에 의한 말소신청시에는 → 확정판결정본과 확정증명서 등을 첨부한다.

등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우 → 이를 증명하는 정보 또는 대항 가능한 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부한다.

신청인이 법인 → 법인등기사항전부증명서나 일부증명서를 제공한다.

대리인에 의한 신청 → 대리인의 권한을 증명하는 정보를 제공한다.

등기의무자의 등기필정보 → 등기필증이나 등기완료통지서로 갈음할 수 있다.

인감증명 → 말소등기의무자가 소유권의 등기명의인이거나 소유권에 관한 가등기명의인인 경우 → 그의 인감증명을 제출한다.

등기신청서에 제3자의 동의나 승낙을 증명하는 서면을 첨부하는 경우 → 제3자의 인감증명을 제출한다. 국가나 지자체, 공정증서의 경우는 제외한다.

등록면허세 → 등기대상(부동산 및 등기대상의 개수만큼) 1건당 등록면허세 6,000원, 지방교육세 1,200원을 납부한다.

등기신청수수료 → 3,000원을 납부한다.

국민주택채권 → 매입할 필요가 없다.

 

등기의 실행

등기를 말소할 때 → 말소의 등기를 한 후, 해당 등기를 말소하는 표시를 한다.

등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요하고, 등기관이 직권으로 말소한다. 어느 권리의 등기를 말소함으로 인해 말소한다는 뜻을 기록한다.

저당권이 이전된 후 저당권을 말소하는 경우 → 저당권설정등기인 주등기를 말소등기를 하고, 저당권이전의 부기등기를 주말한다.

저당권(근저당권) 등 소유권 이외의 권리에 관한 등기의 말소 → 등기명의인의 표시에 변경이나 경정의 사유 → 그의 증명서면을 첨부하여 생략할 수 있다.

구분건물의 소유권보존등기를 말소하는 경우 → 1동의 구분건물 중, 일부만에 관해 보존등기를 말소하는 경우는 등기기록을 폐쇄하지 않는다.

 

말소등기의 촉탁

관공서가 등기의무자 → 국가나 지자체가 말소등기의무자인 경우 또는 등기권리자의 청구에 따라 지체 없이 말소등기를 등기소에 촉탁한다.

공매처분으로 인한 등기 → 등기권리자의 청구에 따라 공매처분으로 인한 권리이전, 소멸한 권리등기와 체납처분의 압류등기의 말소등기를 촉탁한다.

매각의 소유권이전등기 → 경매신청이 매각허가 없이 된 경우에는 경매개시결정등기의 말소등기, 매각대금이 지급되면 소유권이전등기 등을 촉탁한다.

예고등기의 말소 → 2020년 8월 5일부터는 등기관이 직권으로 예고등기를 말소한다.

 

말소등기의 직권말소

가등기에 의한 본등기 → 가등기 이후의 등기 중, 가등기에 의해 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소한다.

가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 권리의 이전, 말소, 설정의 등기신청 → 가처분등기 이후의 등기를 말소하고, 직권으로 가처분등기를 말소한다.

수용으로 인한 소유권이전등기 → 소유권, 소유권 외의 권리, 그 밖의 처분제한에 관한 등기를 직권으로 말소한다. 단, 지역권 및 존속이 인정된 등기는 제외한다.

분필등기 → 소유권 외의 권리의 등기명의인이 甲 토지에 그 권리의 소멸을 승낙함을 증명하는 정보 또는 이에 대항 가능한 재판증명정보를 첨부정보로 제공한 경우 → 乙 토지의 등기기록의 해당구에 그 권리의 등기를 전사하고, 신청정보의 접수연월일과 접수번호를 기록한다. 甲 토지의 등기기록 중 그 권리에 관한 등기에는 甲 토지에 대해 그 권리가 소멸함을 부기하고, 그 등기를 말소하는 표시를 한다.

대지권등기 → 저당권이 대지권에 대한 등기와 창설적 공동저당권이 된 경우 → 그 취지를 부기하지 않고 토지등기기록의 대지권의 저당권을 직권말소한다.

환매에 따른 권리취득의 등기 → 환매특약의 등기를 직권으로 말소한다.

권리소멸의 약정등기 이후 → 약정의 조건이 충족되어 대상 등기를 말소하는 경우 → 권리소멸의 약정등기를 직권으로 말소한다.

말소의 승낙처를 첨부한 말소등기 → 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기 → 등기관이 직권으로 말소한다.

위조등기부 → 위조가 명백하고 등기상 이해관계인이 없으면 직권말소, 등기상 이해관계인이 있는 경우 → 그 제3자에게만 통지하고, 이의가 있는 경우에는 이를 각하하고 직권말소한다.

예고등기의 말소 → 2020년 8월 5일부터는 등기관이 직권으로 예고등기를 말소한다.

 

장기간 방치된 저당권 등(25년)→ 1980년 12월 31일 이전에 등기된 저당권, 질권, 압류, 가압류, 가처분, 예고등기, 파산, 경매의 등기(대상등기) → 2006년 6월 1일로부터 90일 이내에 이해관계인으로부터 권리존속신고가 없으면 → 그 등기는 등기관이 직권말소할 수 있다.

 

권리존속기간의 경과 후에도 대상등기가 말소되지 않으면 이해관계인이 권리존속신고 → 권리존속신고기간 경과 후 권리존속신고의 부기등기 경료 후에는 → 이해관계인 등의 직권말소 촉구의 신청에도 대상등기를 말소할 수 없고 → 권리존속신고의 부기등기가 없는 대상등기에 새로운 등기신청이 있는 경우, 등기관이 이를 수리한다.

 

등기관이 등기 후 → 사건이 그 등기소의 관할이 아니거나, 사건이 등기할 것이 아닌 경우 → 등기권리자, 등기의무자, 등기상 이해관계 있는 제3자에게 1개월 이내에 이의를 진술하지 않으면 등기를 말소한다는 뜻을 통지한다.

통지 → 등기를 마친 사건의 표시, 사건이 그 등기소의 관할이 아니거나, 사건이 등기할 것이 아니라는 사실을 적은 통지서로 한다.

위 통지를 받을 자의 주소나 거소를 모르는 경우 → 이의신청기간 동안 등기소 게시장이나 대법원 인터넷등기소에 공고한다.

말소에 관한 이의를 진술한 자가 있으면 그 이의에 대한 결정을 하고, 이의를 진술한 자가 없거나 이의를 각하한 경우에는 → 그 등기를 직권말소하고, 그 사유와 등기연월일을 기록한다.

 

허무인명의 등기말소

허무인 명의로 등기행위를 한 자에 대해 → 소유권에 기한 방해배제로서, 등기행위자를 표상하는 허무인 명의등기의 말소를 구할 수 있다.

따라서, 실체가 없는 종중 등 비법인사단 및 재단 명의의 소유권이전등기에 대해 → 실제의 등기행위자(대표자 및 구성원 등)를 상대로 위 종중 등 명의의 등기가 원인무효의 등기임을 이유로 → 말소등기를 이행하는 이행판결을 받아 말소등기를 신청한다.

결론적으로, 이행판결을 받아 말소등기를 신청하는 것이지, 사건이 등기할 것이 아닌 이유로 직권으로 말소할 수는 없다는 것이다.

 

허무인의 범위 → 실존하지 않는 가공인, 등기신청행위 당시 이미 사망한 자, 비법인사단(종중, 사찰, 단체 등)의 실체가 인정되지 않은 경우를 포함한다.

가공인명의 등기의 말소 → 실제 등기행위자를 상대로 한 말소소송에서 말소절차의 이행판결이 확정되면 → 그 판결에 의해 말소를 신청한다.

사망자 명의의 등기의 말소 → 상속인을 상대로, 사망자 명의의 등기가 상속인을 표상하는 원인무효의 등기임을 이유로 말소절차의 이행판결을 받아 말소한다.

실체가 없는 비법인사단 및 재산의 등기의 말소 → 당사자능력이 없음을 이유로 소각하판결이 확정 및 각하판결정본이 등기관에게 제출된 경우 → 직권으로 말소할 수 없으며, 이해관계인도 등기의 말소를 구할 수 없다.

말소판결이 확정된 경우 → 실제 등기행위자(대표자 및 구성원 등)을 상대로 한 말소소송에서 → 위 종중 등 명의의 등기가 원인무효임을 이유로 실제 등기행위자에게 말소절차를 명한 판결이 확정되면 → 위 판결에 의해 말소등기를 신청할 수 있다.

 

말소등기의 실행

판결에 의한 말소등기의 신청 → 등기원인은 확정판결, 연월일은 판결선고일로 기재한다.