부동산등기법 강의 노트 049 :: 가등기, 채권적 청구권, 시기부, 정지조건부

가등기

소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 근저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권(청구권 보전)에 가등기를 할 수 있다.

환매권, 신탁 → 등기를 해야 제3자에게 대항 가능 → 청구권의 보전을 위해 가등기를 할 수 있다.

단, 소유권이전등기와 환매특약등기는 동시에 해야 한다. 가등기도 동일하다. 이미 등기된 환매권의 이전청구권의 보전을 위한 가등기는 허용된다.

 

가등기의 요건

청구권보전의 필요성 → 권리의 설정, 이전, 변경, 소멸의 청구권을 보전할 때에 한다.

보존등기의 가등기는 불가하며, 당사자 간의 명의신탁약정에서 말소등기의 가등기는 가능하지만, 실제로 활용되지는 않는다.

당사자 간의 명의신탁약정이 유효한 경우 → 일방당사자 甲이 그 소유의 부동산을 乙에게 명의신탁하면서 → 일정한 사유가 발생하면 신탁관계를 종료시키고 乙 명의의 등기를 말소하기로 약정하는 경우가 있다.

 

채권적 청구권을 목적으로 하는 것 → 물권 등의 변동이 일어나기 전에 그 변동을 가져오기 위한 청구권이다.

이미 물권변동이 발생한 뒤, 그 물권에 기한 청구권인 → 물권적 청구권을 위한 가등기는 허용되지 않는다.

매매계약 해제시의 말소등기청구권을 보전하기 위한 가등기(물권적 청구권)는 불가하다. 만약, 가등기에 의한 본등기로 말소등기를 유효하게 할 수 있다면 → 대세적인 효력이 있기 때문에, 굳이 가등기를 하지 않아도 누구에게나 대항할 수 있기 때문이다.

매매계약 해제시의 이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기 → 계약 해제시 매수인이 매도인에게 소유권이전등기를 해주기로 하는 약정이 있다면, 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기청구권은 물권변동을 목적으로 하는 청구권 → 가등기가 가능하다.

 

가등기가 가능한 경우

권리의 설정, 이전의 청구권 → 저당권 등의 제한물권의 설정계약, 매매계약 등의 권리이전에 관한 계약 → 장래의 권리변동을 일어나게 할 수 있는 청구권이다.

권리변경의 청구권 → 근저당권의 채권최고액의 변경, 전세권의 존속기간의 변경등기청구권 등의 보전을 위한 가등기를 말한다.

시기부 또는 정지조건부의 청구권 → 법률행위의 효력이 장래의 일정 시점이나 조건의 성취여부에 따라 발생하는 청구권을 말한다.

시기부 → 2020년 11월 1일(시기 2021년 3월 1일)로 기재된 시기부소유권이전가등기 → 2020년 12월 1일에 접수된 제3자의 가처분등기는 → 2021년 3월 1일에 가등기권자가 본등기를 하면, 가처분등기는 직권말소된다.

정지조건부 → 금전소비대차에서 채무불이행시에 채무자소유의 부동산소유권을 이전한다는 계약이 해당된다.

사인증여계약 → 증여자의 사망을 시기부 또는 정지조건으로 하는 계약이므로, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기를 신청할 수 있다.

해제조건부 청구권보전가등기 → 허용되지 않는다.

종중의 농지에 대한 조건부 소유권이전등기청구권보전 가등기 → 지목변경, 농지법의 개정 기타 종중 명의로 소유권취득이 가능한 사실을 발생을 정지조건으로 하는 명의신탁해지를 원인으로 → 조건부 소유권이전등기청구권보전 가등기를 신청할 수 있다.

부부간의 명의신탁해지예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기 → 조세포탈, 강제집행의 면탈, 법령상 제한의 회피의 목적이 아니라면 가능하다.

 

가등기의 효력

청구권보전, 순위보전, 실체법상의 효력(가등기 이후의 목적물에 대한 처분은 가등기에 의해 보전되는 권리를 침해하는 한도에서는 효력이 없음)이 있다.

추정력(법률관계의 추정은 없음), 가등기 자체의 효력, 물권변동의 효력(본등기를 해야 효력이 발생)은 없다.

 

가등기의 신청절차

공동신청 → 가등기의무자와 가등기권리자가 공동으로 신청한다.

단독신청 → 가등기의무자의 승낙 또는 가등기의무자를 상대로 의사진술을 명하는 판결을 받아 단독신청할 수 있다.

 

가등기가처분을 받은 경우 → 가등기권리자가 가등기가처분명령정본을 첨부하여 단독으로 신청할 수 있다. 중도금 이후, 약정이 있어야 가능하다.

가등기를 신청하기로 합의를 하였음에도, 가등기의무자가 승낙을 하지 않는 경우 → 가등기권리자가 부동산의 소재지를 관할하는 법원에서 가등기원인사실을 소명하여 가등가가처분결정을 받은 후 → 그 결정문을 첨부하여 관할등기소에 단독으로 가등기를 신청할 수 있다.

이 경우, 등기의무자의 등기필정보, 인감증명을 첨부할 필요가 없다.

가등기가처분은 민사집행법의 가처분에 관한 규정은 준용되지 않으므로 → 가등기가처분명령을 등기원인으로 법원이 가등기촉탁을 할 수 없고 → 가등기권리자의 단독신청으로 경료되며, 등기기록도 가등기로 기록된다.

가등기가처분명령으로 된 가등기는 → 통상의 가등기말소절차를 따라야 한다.

가등기가처분 신청을 각하한 결정에 대해 → 재판을 고지한 날로부터 1주일 이내에 → 신청인은 원심법원에 항고장을 제출하여 즉시항고를 할 수 있다.

 

법원의 명령 → 관할지방법원은 이의를 결정하기 전에 그 등기의 순위를 미리 확보해 둘 필요가 있으면 등기관에게 가등기를 명한다.

기재사항 → 명령을 한 지방법원, 명령의 연월일, 명령에 따라 등기를 한다는 뜻, 등기의 연월일을 기록한다.

 

신청정보

청구권 보전의 등기목적 → 소유권이전청구권가등기, 지상권(지역권, 전세권, 저당권 등)설정(이전,변경)청구권가등기로 기재한다.

등기원인 → 청구권의 발생원인(매매, 설정계약, 변경계약 등)을 기재, 등기원인일자는 그 발생원인이 생긴 날(매매계약일 등)을 기재한다.

시기부, 정지조건부의 등기목적 → 시기부(조건부)소유권이전청구권가등기, 시기부(조건부)지상권설정청구권가등기로 기재한다.

등기원인 → 청구권의 발생원인(매매, 설정계약, 변경계약 등)을 기재, 등기원인일자는 시기부(조건부)매매예약 등의 체결일을 기재한다. 매매(시기 2020년 1월 1일), 매매(조건 고속도로 개설) 등으로 기재한다.

청구권의 장래 확정의 등기목적 → 소유권이전청구권가등기, 지상권설정청구권가등기 등으로 기재한다.

등기원인 → 매매예약, 설정예약, 변경예약 등으로 기재하고, 등기원인일자는 그 예약일을 기재한다.

가등기가처분에 의한 가등기의 경우 → 서울중앙지방법원의 가등기가처분결정(판결번호)로 기재한다.

 

가등기권리자가 수인인 경우

여러 사람이 가등기할 권리를 공유하고 있을 때 → 신청서에 각자의 지분을 기재(근저당권 제외)하고, 등기부에도 신청서에 기재된 지분을 기록한다.

수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부나 일부를 이전하는 경우 → 등기의무자 혹은 등기권리자별로 신청서를 각각 작성 및 제출한다.

 

등기의무자의 등기필정보

가등기의무자와 가등기권리자가 공동으로 가등기를 신청하는 경우 → 가등기의무자의 등기필정보를 제공해야 한다.

제공할 필요가 없는 경우 → 승소판결, 가등기의무자의 승낙, 가등기가처분결정에 의해 가등기를 단독으로 신청하는 경우에는 필요 없다.

 

첨부정보

등기원인의 증명정보 → 청구권 보전을 위한 가등기의 경우에는 지상권 등의 설정계약서, 소유권이전을 위한 매매계약, 지상권 등의 변경계약서를 제출한다.

시기부나 정지조건부인 경우 → 그 시기부나 정지조건이 기재된 지상권 등의 설정계약서, 소유권이전을 위한 매매계약, 지상권 등의 변경계약서를 제출한다.

청구권이 장래에 있어서 확정할 것인 경우 → 설정이나 이전을 목적으로 하는 예약서(소유권이전의 경우에는 매매예약서 등)을 제출해야 한다.

판결에 의한 경우 → 판결정본 및 확정증명을 제출한다.

가등기의무자의 승낙 및 가처분명령의 증명정보 → 가등기권리자가 단독으로 가등기를 신청하는 경우에 첨부한다.

등기원인에 대해 제3자의 허가, 동의, 승낙이 필요한 경우 → 소유권이전등기청구권보전의 가등기에는 원인증서에 검인이 필요하지 않고, 본등기에는 필요하다.

토지거래허가지역 내 → 소유권이전등기청구권보전 가등기의 신청 또는 지료의 지급이 있는 지상권설정등기청구권보전 가등기 → 토지거래허가서를 첨부한다.

농지에 대한 가등기 → 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없고, 외국인이 가등기를 신청해도 신고나 허가의 대상이 아니다.

재단법인, 공익법인, 학교법인 → 기본재산을 처분할 때, 가등기신청시에는 소유권이전등기가 아니므로 → 주무관청의 허가서가 필요하지 않다.

신청인이 법인 → 법인등기사항전부증명서나 일부증명서를 제공한다.

대리인에 의한 신청 → 대리인의 권한을 증명하는 정보를 제공한다.

가등기권리자의 주소증명정보 → 주소(사무소소재지)를 증명하는 정보를 첨부한다.

가등기권리자의 주민등록번호(부동산등기용등록번호) → 첨부정보로 제공한다.

인감증명 → 소유권 목적의 가등기신청 → 소유권의 등기명의인이 등기의무자로 등기를 신청하는 것이므로, 인감증명을 첨부한다.

등록면허세영수필확인서 → 가등기(채권액 기준, 담보가등기 제외)는 부동산가액(매매예약금과 공시지가 중 높은 것) 2%의 등록면허세를 납부한다.

단, 원인증서상의 예약금액이 부동산가액을 초과하는 경우 → 예약금액을 기준으로 한다.

등기신청수수료 → 부동산별로 15,000원을 납부한다.

등기의무자의 등기필정보(공동신청시) → 등기필증이나 등기완료통지서로 갈음할 수 있다.

 

등기의 실행

가등기의 실행 → 소유권이전등기청구권보전 가등기는 등기부 갑구, 소유권 이외의 권리에 관한 등기청구권보전 가등기는 등기부 을구에 기록한다.

등기사무를 전산정보처리조직에 의하여 처리하는 경우 → 가등기의 아래 쪽에 미리 여백을 만들 필요가 없다.

가등기지분의 기록 → 여러 사람이 가등기할 권리를 공유하고 있을 때, 신청서 및 등기기록에 각자의 지분을 기록한다.

가등기의 형식 → 가등기에 의해 실행되는 본등기의 형식에 의해 결정된다.

소유권의 이전등기, 소유권이전등기청구권보전의 가등기, 소유권을 목적으로 하는 저당권설정등기청구권보전의 가등기 → 주등기로 한다.

소유권 이외의 권리의 이전등기, 소유권 이외의 권리의 이전청구권보전의 가등기, 지상권 및 전세권을 목적으로 하는 저당권설정등기청구권보전의 가등기 → 부기등기로 한다.