부동산등기법 강의 노트 048 :: 말소회복등기, 승낙의무, 승낙서, 재판의 등본

말소회복등기

부적법하게 말소된 등기의 회복을 목적으로 한다.

말소등기가 부적법하게 행하여진 경우라도 → 그것이 실체관계에 부합하면 말소회복등기를 청구할 수 없다.

당사자가 임의 및 자발적으로 말소한 경우 → 말소회복등기를 할 수 없다.

단, 당사자가 신청착오, 합의해제의 무효 등을 등기원인으로 말소회복등기를 신청 및 등기상 이해관계가 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부한 경우 → 수리한다.

 

말소된 등기 그 자체의 회복 → 등기번호, 표시번호, 순위번호 등의 부적법한 말소는 자구수정을 하는 것이지, 회복등기는 아니다.

폐쇄등기부의 등기기록의 말소회복 → 말소회복등기 절차의 이행을 멸하는 확정판결에 따른 신청이나 또는 공동신청이 있는 경우 말소회복등기를 하게 된다.

회복등기로 인해 제3자에게 불측의 손해를 줄 염려가 없을 것 → 등기상 이해관계가 있는 제3자의 승낙이 필요하다.

 

등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙

등기상 이해관계 있는 제3자 → 말소회복등기가 될 경우, 손해를 입을 우려가 기존의 등기부 기록에 의해 형식적으로 인정되는 자이다.

실직적으로 손해를 입을 염려가 있더라도, 등기명의인이 아닌 자는 이해관계 있는 제3자가 아니다.

일반적으로 손해를 입을 염려가 등기의 형식상 인정되는 한, 실체상 제3자에게 대항할 수 없어 실질적, 구체적으로 손해를 입을 염려가 없더라도 → 이해관계 있는 제3자에 해당한다.

 

말소등기 후에 마쳐진 등기의 명의인 → 등기상 이해관계 있는 제3자이다.

甲 소유명의의 부동산에 설정된 乙 명의의 근저당권설정등기가 부적법 말소된 후 → 丙 명의의 소유권이전등기가 경료 → 현재 소유명의인인 丙이 등기상 이해관계 있는 제3자이다.

등기부의 기록 형식상으로도 손해를 입을 우려가 없다면, 회복할 등기보다 먼저 경료된 등기명의인은 → 이해관계인이 아니다.

 

말소회복등기로 인해 손해를 입을 우려가 있는지의 여부는 → 제3자의 권리취득등기시(말소등기시)를 기준이 아닌 회복등기시를 기준으로 판별한다.

어떤 등기가 부적법하게 말소된 경우 → 그 말소등기 후에 등기기록상 권리를 취득한 자는 물론, 말소등기 전에 이미 등기기록상 명의인이었던 자도 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다.

 

어떤 등기가 말소 후, 회복되기 전에 그 등기와 양립이 불가능한 등기가 경료된 경우 → 회복의 전제로 말소되어야 할 것 → 그 등기의 명의인은 등기상 이해관계인이 아니다.

甲이 乙에게로의 소유권이전등기를 부적법 말소한 후 → 甲에서 丙으로 소유권이전등기를 한 경우 → 乙의 소유권이전등기의 말소회복에 있어서 丙은 이해관계인이 아니다.

乙이 자기 명의의 소유권이전등기를 회복하려면, 먼저 丙의 소유권이전등기를 말소해야 한다. 용익물권인 경우에도 마찬가지이다.

A의 지상권이 불법말소된 후에 이를 회복하고자 하는 경우 → 이미 등기부상으로 B명의의 지상권등기가 경료된 경우 → B의 지상권을 먼저 말소해야 회복등기를 할 수 있다. B의 승낙서를 첨부하더라도 직권말소를 할 수 없다.

 

저당권 및 지상권 등이 불법말소된 후 목적부동산의 소유권이 이전된 경우 → 저당권말소회복등기의 등기의무자는 말소 당시의 소유자(저당권설정자)이다.

제한물권 등기의 말소 후 소유권의 이전 → 제한물권의 등기와 소유권이전등기는 양립이 가능하므로 → 현 소유명의인은 등기상 이해관계인으로 본다.

제한물권의 등기가 불법 말소된 후 소유권이전등기 경료 → 말소회복등기의 상대방(등기의무자)은 말소 당시의 소유명의인이며, 현재의 소유명의인은 등기상 이해관계인이다.

말소회복등기는 → 등기명의인과 말소 당시의 소유권등기의 명의인이 공동으로 신청하며, 현재 소유명의인의 승낙서나 재판원부(재판등본)를 첨부해야 한다.

 

가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 말소된 다음 → 乙 명의의 가압류등기가 마쳐진 상태에서 이 본등기의 회복 등기를 신청할 때에 → 가압류권자 乙은 이 회복등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 乙의 승낙이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 하며 → 이에 따라 등기관이 소유권이전본등기의 회복등기를 할 때에는 위 가압류등기를 직권으로 말소하여야 한다.

 

제3자의 승낙의무 및 승낙청구권자

승낙의무 → 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등의 첨부가 없으면 → 회복등기가 불가하므로, 이해관계 있는 제3자의 임의의 승낙을 얻거나, 승낙에 갈음하는 판결을 얻어야 한다.

등기는 물권변동의 효력발생요건이고, 일단 발생한 물권변동의 효력은 법률이 규정한 소멸 사유가 발생하지 않는 한 소멸하지 않음 → 제3자는 그의 선의 및 악의 여부에 관계 없이 승낙의무가 있다.

근저당권자가 소유권을 취득하면, 그 근저당권은 혼동에 의해 소멸하지만 → 소유권취득이 무효라면, 소멸되었던 근저당권은 부활하고 + 등기상 이해관계자는 이것을 승낙할 의무가 있다. 단, 무효 및 취소로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우에는 그렇지 아니하다.

가등기의 말소가 원인무효인 경우 → 등기상 이해관계있는 제3자는 선의, 악의, 손해의 유무를 불문하고 그 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다.

따라서 등기상 이해관계인의 승낙서를 첨부해야 한다.

 

승낙청구권자 → 효력 발생의 근원을 이루는 물권자(등기된 부동산임차권자)에게만 승낙청구권이 인정된다.

말소회복등기 → 승낙청구권을 갖는 자는 등기권리자에 한한다. 법원의 촉탁이나 등기관의 과오로 된 경우에도 등기권리자가 승낙청구권을 갖는다.

 

승낙서 또는 재판의 등본

승낙서 → 회복등기에 있어서 승낙의 의사표시가 기재된 문서를 말한다.

등기상 이해관계인이 승낙을 하지 않는 경우 → 그 등기상 이해관계인을 상대로 회복등기절차에 승낙의 의사표시를 하라는 승소판결을 받아 회복등기신청서에 첨부한다.

 

신청인

말소등기가 당사자의 신청에 의해 이루어진 경우, 그 회복등기도 당사자의 신청에 의하고, 집행법원의 촉탁에 의한 경우에는 촉탁에 의한다.

등기관의 직권으로 행해진 경우에는 회복등기도 직권으로 한다.

공동신청 → 제한물권의 등기가 말소된 후, 새로운 소유권이전등기가 있는 경우 → 말소 당시 소유명의인만 등기의무자적격이 있고, 현 소유명의인은 등기상 이해관계인에 불과하다.

 

단독신청 → 등기의무자가 말소회복등기의 신청에 협력하지 않으면 등기권리자는 등기의무자의 의사진술을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청한다.

말소등기 자체가 단독으로 마쳐진 경우에는 → 그 자의 단독신청에 의해 말소회복도 단독으로 신청할 수 있다.

소유권보존등기나 가등기를 그 등기명의인이 단독신청하여 말소한 경우 → 그 자의 단독신청으로 회복등기를 할 수 있다.

 

소유자 甲의 부동산에 → 체납처분으로 인한 압류기입등기와 강제경매기입등기촉탁이 있는 경우 → 순차적 또는 이중으로 기입할 수 있다.

강제경매절차에서 위 부동산이 매각된 경우에 → 매각으로 인한 소유권이전등기는 집행법원의 촉탁으로 이루어진다.

경매원인무효의 확정판결이 있는 경우 → 매각에 의한 소유권이전등기 역시 집행법원의 촉탁으로 말소된다.

기존에 말소되었던 압류기입등기의 회복등기는 → 기존에 법원에서 잘못 말소촉탁한 경우이므로 법원의 촉탁으로 회복되어야 한다.

위 말소된 등기의 회복등기를 함에 있어서 등기상 이해관계인이 있는 경우에는 → 승낙서를 첨부하여 회복등기를 한다.

 

촉탁 → 촉탁절차에 의해 말소된 등기의 회복등기는 해당 말소촉탁관서의 촉탁에 의해야 한다.

경매목적물의 매각에 의해 말소된 압류기입등기의 회복등기 → 체납처분청이 아닌 집행법원의 촉탁에 의한다.

공매절차에서 대행기관인 한국자산관리공사가 착오로 말소촉탁한 주택임차권등기의 회복등기 → 한국자산관리공사의 촉탁으로 한다.

 

신청정보

등기원인의 증명정보 → 일반적으로 말소회복합의서, 판결정본 및 확정증명서 등을 첨부한다.

등기상 이해관계 있는 제3자 → 승낙서 또는 이에 대항 가능한 재판의 등본을 첨부한다.

회복될 등기와 등기기록상 양립할 수 없는 등기가 된 경우 → 회복등기 이전에 말소의 대상이므로, 그 등기명의자의 승낙까지 받을 필요는 없다.

신청인이 법인 → 법인등기사항전부증명서나 일부증명서를 제공한다.

대리인에 의한 신청 → 대리인의 권한을 증명하는 정보를 제공한다.

등기의무자의 등기필정보 → 등기필증이나 등기완료통지서로 갈음할 수 있다.

인감증명 → 등기의무자가 소유권의 등기명의인이거나, 가등기의무자의 승낙서를 첨부하여 가등기의 말소회복등기를 단독으로 신청하는 경우에는 가등기의무자의 → 인감증명을 제출한다.

등록면허세 → 등기대상 1건당 등록면허세 6,000원, 지방교육세 1,200원을 납부한다.

등기신청수수료 → 말소회복등기시에는 3,000원을 납부한다.

국민주택채권 → 매입할 필요가 없다.

 

등기의 실행

어느 등기의 전부가 말소 → 주등기로 회복등기를 한 후에 → 직권으로 말소된 등기와 같은 등기를 한다.

어느 등기 중의 일부의 등기사항만이 말소 → 부기등기에 의해 말소된 등기사항만 다시 등기한다.

 

직권에 의한 말소회복등기절차

신청(촉탁)에 의해 말소되었다면 그 회복등기도 신청(촉탁)에 의하고, 직권으로 말소되었다면 회복등기도 직권으로 한다.

등기관의 직권말소 → 말소회복등기의 등기권리자, 등기의무자, 등기상 이해관계 있는 제3자에 대해 → 등기를 회복한다는 취지를 통지하고, 이의를 진술하는 자가 없거나, 이의를 각하한 때 → 직권으로 말소회복등기를 한다.

등기관이 말소할 수 없는 등기를 착오로 말소한 경우 → 甲 지분의 가압류말소촉탁을 착오로 乙 지분의 가압류를 말소한 경우 → 등기관의 직권으로 회복등기를 하거나, 이해관계인이 회복등기를 신청할 수 있고, 등기관이 이에 응하지 않으면 이의신청을 할 수 있다.

등기상 이해관계인이 있는 경우 → 그 승낙서나 이에 대항 가능한 재판서 등본이 없으면 그 회복등기를 할 수 없다.

가등기에 의한 본등기를 말소하는 경우의 직권회복등기 → 직권말소한 권리등기를 직권으로 회복한다. 등기를 회복한다는 취지를 통지하고, 이의를 진술하는 자가 없거나, 이의를 각하한 때 → 직권으로 말소회복등기를 한다.

토지수용(재결)의 실효로 인한 직권회복등기 → 수용으로 인한 소유권이전등기는 신청으로 말소하고, 말소된 등기는 그 소유권이전등기를 말소할 때 등기관이 직권으로 회복한다.

 

촉탁에 의한 말소회복등기절차

신청(촉탁)에 의해 말소되었다면 그 회복등기도 신청(촉탁)에 의하고, 직권으로 말소되었다면 회복등기도 직권으로 한다.

촉탁에 의한 말소 → 등기상 이해관계가 있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항 가능한 재판의 등본이 첨부정보로 제공되어야 촉탁에 따른 회복등기를 할 수 있다.

등기상 이해관계인이 있는 경우 → 甲 소유의 부동산에 경료된 乙 명의의 가처분등기가 집행법원의 촉탁착오로 말소된 후, 甲의 상속인 丙의 상속등기가 경료 → 집행법원은 가처분권자 乙을 등기권리자로, 상속인 丙을 등기의무자로 → 말소된 가처분등기의 회복등기를 촉탁한다.

여기에서, 상속인 丙은 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하지 않는다.

단, 甲이나 丙의 등기에 경료된 근저당권자 丁이 있다면 → 이해관계인에 해당되므로, 乙은 丁을 상대로 乙의 가처분이 말소회복되는 것에 대한 丁의 승낙서나 이에 대항 가능한 재판의 등본이 있어야 법원의 촉탁으로 가처분말소회복등기를 할 수 있다.

 

말소회복등기의 효력

말소되었던 등기가 회복되면 그 회복등기는 말소된 종전의 등기와 동일한 효력을 가진다.

말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라도, 이에 대해 등기상 이해관계가 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항 가능한 재판의 등본을 첨부정보로 첨부하지 않으면 → 그 등기는 이해관계가 있는 제3자에 대한 관계에서는 무효가 된다.

등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대해, 그 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우 → 그 제3자는 권리자의 승낙요구에 응해야 한다.

단, 그러한 절차를 거치지 않았더라도 → 결국 실체관계에 부합하게 되면, 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서도 유효하다.