민사집행법 강의 노트 068 :: 가압류 및 가처분의 보전, 신청, 변경, 취하, 심리

 

가압류의 보전의 필요성

가압류를 하지 않으면 판결, 그 밖의 집행권원을 집행할 수 없거나 매우 곤란한 염려가 있을 경우에 할 수 있다.

채권자의 금전채권에 근저당권 등 충분한 물적 담보가 설정되어 있거나, 채무자에게 충분한 재산이 있음이 소명된 경우 등 → 보전의 필요성이 인정되지 않는다.

동시이행관계에 있는 반대급부가 이행불능이 된 경우, 채권자에게 확정판결 등 집행권원이 있는 경우 → 가압류의 보전의 필요성이 인정되지 않는다.

단, 즉시 집행할 수 없는 경우(조건부 판결, 기한부 판결 등) → 가압류의 보전의 필요성이 인정된다.

 

다툼의 대상에 관한 가처분의 보전의 필요성

타인의 토지를 그 소유자의 의사에 반해 계속 점유경작하는 이상 → 출입금지가처분의 필요성이 인정된다.

토지의 처분행위를 금지하는 가처분 → 그 토지에 공작물의 설치와 수목벌채 등 행위를 금지하는 가처분도 보전의 필요가 있고, 그 소명도 되어 있다고 본다.

채무자가 채권자와의 동업계약을 부인하고 단독으로 동업재산인 고사목을 벌채 → 이를 금지할 보전의 필요성이 인정된다.

가처분채권자의 불법점유 → 정당한 절차를 통해 그 목적물을 인도하기까지 → 그 점유의 방해예방을 청구 가능 → 보전의 필요성이 인정된다.

 

임시지위를 정하기 위한 가처분의 보전의 필요성

채권자에게 생길 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖에 필요한 이유가 있을 경우에 한다.

그 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 하나 → 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 하지 않는다.

그 가처분의 필요 여부는 여러 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정해야 한다.

만족적 가처분에서는 → 고도의 보전의 필요성(증명에 가까운 소명)이 필요하다.

간접강제 → 채무불이행에 대한 제재를 고지하여 그 제재를 면하기 위한 채무를 이행하도록 동기부여를 목적으로 하는 집행방법이다.

간접강제결정 → 가처분결정의 집행방법에 불과하다.

가처분결정 후 간접강제결정까지 있었더라도 → 간접강제결정 효력의 계속존속 여부는 보전의 필요성 여부의 판단에 참작하지 않는다.

 

현저한 손해 → 본안소송의 판결의 확정까지 기다리는 것이 가혹할 정도의 불이익이나 고통을 말하는 것 → 재산적, 정신적, 공익적 손해를 포함한다.

경업금지약정위반을 이유로 영업정지가처분신청 후 → 약정손해금을 청구하는 본안소송에서 영업금지를 함께 청구하지 않았다면 → 채권자는 약정손해금을 지급받으면 더 이상의 영업금지를 청구하지 않겠다는 의사로 볼 수 있으므로 → 위 가처분신청에는 긴급한 보전의 필요성이 인정되지 않는다.

 

급박한 위험 → 현재의 권리관계를 곤란하게 하거나 무익하게 할 정도의 강박 및 폭행을 말하며, 현저한 손해를 생기게 하는 예시로 볼 수 있다.

토지소유자의 심굴굴착공사로 → 인접대지의 일부 침하와 건물균열 등의 위험이 발생했더라도 → 나머지 공사에는 더 이상의 심굴굴착공사가 없으며, 침하와 균열이 더 이상 확대되지 않을 것이라면 → 공사중지가처분을 허용하지 않는다.

 

가처분신청을 인용하는 결정에 따라 권리침해가 중단되었어도 → 가처분채무자들이 그 가처분의 적법여부에 대해 다투는 이상 → 보전의 필요성이 인정된다.

시험검사만 받은 온천공이 있는 토지의 공유자인 채권자가 → 사전 동의나 사후 승낙 없이 양수시설 설치하고 온천수를 용출하여 판매하는 다른 공유자인 채무자에 대해 → 그 행위를 금지하는 가처분신청 이후 → 채무자가 그 시설물을 철거하였더라도, 다시 설치하기에 용이한 경우에는 → 그 보전의 필요성이 있다.

채무자가 건축 중인 건물에서 채권자의 주거 내부를 관망할 수 있는 유리창문이 설치 → 사생활 침해의 염려 → 공사중지가처분에 대한 보전의 필요성이 있다.

독립적 은행보증(수익자가 청구하면 무조건 지급)에서 수익자(채권자)가 → 권리남용적인 보증금의 지급청구를 한 경우 → 보증의뢰인(주채무자)는 그 보증금의 지급을 거절할 수 있는 권리로 → 직접 그 의무자인 보증인(은행)을 상대방으로 수익자에 대한 보증금 지급을 금지시키는 가처분 → 보전의 필요성이 인정된다.

 

보전의 필요성이 부정되는 경우

채권자가 이미 확정판결이나 그 밖의 집행권원을 가진 경우 → 즉시 집행에 착수할 수 있으므로 보전의 필요성이 없다.

단, 집행할 채권이 조건부, 기한부이거나 청구이의의 소가 제기되어 집행정지된 경우 → 즉시 집행이 불가하므로 보전의 필요성이 인정된다.

피보전권리에 근저당권 등 충분한 물적 담보가 설정되어 있거나, 채무자에게 충분한 재산이 있음이 소명된 경우, 동시이행관계에 있는 반대급부가 이행불능이 된 경우 → 가압류의 보전의 필요성이 없다.

선박우선채권이 있는 채권자 → 집행권원 없이 그 선박에 경매청구권 행사 가능 → 가압류의 필요성이 인정되지 않는다.

단, 우선변제권이 인정되는 임금채권자는 → 선박우선특권과는 달리 집행권원이 필요하므로 그 보전을 위한 가압류의 필요성이 인정된다.

이사의 직무집행정지가처분 → 해임의 소를 제기할 정도의 절차요건을 거쳤음이 소명되어야 → 가처분의 필요성이 인정된다.

채권자가 채무자들이 업종제한약정에 위반하여 동종영업을 하고 있음에도 → 장기간 아무런 조치 없이 방치했다면 → 보전의 필요성을 인정하기 어렵다.

특허권 또는 실용신안권침해금지가처분 사건에서 → 가처분채권자가 신청 당시에는 실체법상의 권리를 가졌으나 → 가까운 장래에 본안소송에서 채권자가 패소하여 특허권 등이 무효로 될 것이 충분히 예상되는 경우 → 보전의 필요성이 없다.

가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라도 → 그 조건이 집행채권자가 즉시 이행할 수 있는 반대의무의 이행인 경우 → 정당한 이유 없이 그 반대의무의 이행을 게을리 하고 집행에 착수하지 않으면 → 보전의 필요성은 소멸된다.

가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 후 → 가압류채무자는 재심의 소를 제기 → 재심의 소를 각하한 판결의 확정 후 5개월이 지나도 가압류채권자가 본집행에 착수하지 않는다면 → 보전의 필요성은 소멸되었다고 본다.

 

보전처분의 신청

법원에 대해 보전명령을 구하는 채권자의 신청행위로, 민사소송의 소의 제기에 해당하므로 → 소제기에 관한 민사소송법상의 규정이 준용된다.

민사보전절차는 보전명령절차와 보전집행절차로 구별 → 보전처분신청과 보전집행의 신청은 그 의미와 법적 규제가 다르다.

소비자단체소송에서는 단체소송의 허가결정이 있어야 → 보전처분신청을 할 수 있다.

 

 

신청의 방식

보전처분신청 및 보전처분에 대한 이의신청, 취소신청, 제소명령신청 → 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 한다.

보전처분신청, 제소명령신청, 제소명령, 보전명령에 대한 이의신청, 이의신청에 대한 결정은 일련의 절차 → 보전처분신청사건의 송달영수인은 → 제소명령, 이의신청서 부본, 이의사건의 결정문 등을 수령할 권한이 있다.

단, 보전명령취소사건과 담보취소사건은 별개이므로 → 송달영수인신고의 효력이 없다.

 

피보전권리 → 채권의 일부를 청구채권으로 하는 가압류신청도 가능하나 → 그 취지와 범위를 기재해야 한다.

채무자나 제3채무자가 수인인 경우 → 각 채무자나 제3채무자별로 그 범위를 특정하지 않은 가압류결정이나 압류결정은 무효이다.

수인의 채무자들의 채권 합계액이나 수인의 제3채무자들에 대한 채권 합계액이 → 집행채권액을 초과하지 않는 경우에도 → 특정하지 않으면 무효이다.

 

예금주에게 하나의 예금계좌만 있는 경우 → 예금의 종류와 계좌를 밝히지 않더라도 → 가압류나 압류의 대상이 특정된 것으로 본다.

가압류결정에서 자유저축예금, 보통예금 등은 명시되고, 기업자유예금은 명시되지 않아도 가압류의 효력이 미친다.

채권자의 가압류신청에서 가압류할 채권의 대상과 범위를 특정하지 않아 → 가압류결정에서도 피압류채권이 특정되지 않은 경우 → 무효이다.

 

채권자는 피보전권리와 이유에 대해 소명해야 한다.

가압류를 신청하는 채권자는 가압류신청진술서를 같이 제출 → 미제출 또는 고의로 진술사항을 누락 또는 허위로 기재 → 보정명령 없이 기각할 수 있다.

가압류신청진술서에는 → 본안소송의 제기여부 및 동일한 재산이나 다른 재산에 대한 가압류를 신청한 사실이 있는지 밝혀야 한다.

 

신청의 대위

채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에 대한 채권을 행사 가능 → 보전처분신청도 대위할 수 있다.

채권자가 채무자에게 그 대위사실을 통지하면 → 채무자는 자기의 채권을 처분 및 행사할 수 없으므로 → 이중의 보전처분신청을 할 수 없다.

채권자는 자기의 채권의 기한 전이라도 → 법원의 허가를 얻어 대위권을 행사하여 신청할 수 있다.

단, 보전처분신청은 보전행위(임시처분)이므로 → 법원의 허가 없이 행사할 수 있다.

 

신청의 병합 및 변경

보전소송도 병합 또는 변경의 요건만 갖추면 → 처음부터 병합하여 신청하거나, 신청한 후에 이를 변경할 수 있다.

 

신청의 효과

보전처분신청은 중복신청이 금지된다. 이미 계속되고 있는 보전처분신청과 동일한 신청을 하면 → 후자의 신청은 부적법하여 각하된다.

신청의 동일성은 당사자가 동일하고, 피보전권리와 보전의 필요성이 동일한지의 여부에 따라 판단해야 한다.

중복신청의 여부는 후행 보전처분 신청의 심리종결 시가 기준이며 → 보전명령에 대한 이의신청이 제기된 경우에는 이의소송의 심리종결 시가 기준이 된다.

가처분에 취소사유가 발생한 이후(3년간 본안소송 X) → 채권자가 다시 동일한 내용의 가처분을 신청한 경우 → 그 보전의 필요성 유무는 → 보전의사를 포기나 상실했다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되어야 한다.

 

가압류 및 압류의 시효중단의 효력발생시기 → 보전처분신청 시를 기준으로 본다.

가분채권의 일부를 피보전채권으로 가압류를 한 경우 → 피보전채권의 일부에만 시효중단의 효력이 있다.

별도의 소멸시효중단사유(민법 제168조) → 가압류의 피보전채권에 대한 본안의 승소판결이 확정되어도 → 시효중단의 효력이 소멸되지 않는다.

가압류의 집행 후 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청 → 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지 → 시효중단의 효력이 소멸한다.

보전처분신청 → 채권자의 채권에 관해 시효중단 등 실체법상의 효과가 있으나 → 이미 사망한 자를 채무자로 한 가압류신청에 의한 가압류결정과 같이 부적법 → 당연무효인 가압류는 시효중단의 효력이 없다.

보전처분신청(가압류, 압류, 가처분)은 소멸시효중단의 효과가 있는데 → 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안 → 가압류에 의한 소멸시효중단의 효력은 계속된다. 단, 가압류집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단의 효력이 없다.

경매절차에서 부동산의 매각으로 가압류등기가 말소되어 → 가압류에 의한 시효중단사유가 종료 → 그 때부터 새로 소멸시효가 진행 → 대금납부 및 배당액의 공탁으로 채권자의 권리행사가 계속되는 것은 아님 → 시효중단의 효력은 계속되지 않는다.

채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우 → 채권자의 채무자에 대한 채권에는 확정적인 소멸시효중단의 효력이 발생하나 → 채무자의 제3채무자에 대한 채권에는 그 효력이 없다.

채권압류 및 추심명령의 결정이 제3채무자에게 송달되면 → 채무자의 제3채무자에 대한 채권에는 확정적인 시효중단의 효력은 없으나 → 소멸시효중단사유인 최고로서의 효력은 있다.

주채무자에 대한 시효중단의 사유(압류, 가압류, 가처분)가 발생하면 → 그 보증인에 대한 별도의 중단조치(통지)가 없어도 → 동시에 시효중단의 효력이 생긴다.

가등기가처분 → 민법 제168조에 해당하지 않음(첨부서류에 불과) → 시효중단의 효력이 없다.

가등기의무자가 협조하지 않으면 → 등기신청서에 첨부서류로 첨부하여 → 단독으로 가등기를 신청할 수 있다.

 

채권가압류결정의 경정결정이 확정되면 → 당초의 채권가압류결정정본이 제3채무자에 송달된 때에 소급하여 → 경정된 채권가압류결정의 효력이 발생한다.

단, 경정결정이 당초의 채권가압류결정의 동일성(추심 → 전부)에 실질적으로 변경하는 것이라면 → 경정결정이 제3채무자에게 송달된 때에 효력이 발생한다.

 

보전처분신청의 취하

보전처분신청의 취하는 원칙적으로는 서면으로 하며, 변론기일 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다.

보전명령의 발령 후에도 → 보전명령 자체가 존속하는 한, 그 집행여부에 관계 없이 어느 단계에서든 취하할 수 있다.

보전처분신청을 취하(상대방, 채무자의 동의는 필요 없음)하면 → 보전명령을 취소하는 결정 없이 → 보전명령의 효력은 당연히 상실한다.

취하간주규정 → 당사자 쌍방이 변론기일 또는 변론준비기일에 불출석하더라도 → 보전사건의 심리는 임의적 변론 및 심문에 의한 것이므로 적용되지 않는다.

 

보전처분신청을 취하하면 보전명령은 실효됨 → 그로 인해 발생한 소송법상의 효과와 실체법상의 효과는 소멸한다.

채권자가 가압류신청을 취하하면 → 가압류결정의 효력은 소멸된다.

가압류결정정본이 이미 제3채무자에게 송달된 경우 → 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 → 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다.

취하통지서가 제3채무자에게 송달되기 전에 → 다른 방법으로 취하사실을 알게 된 경우에도 → 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 → 가압류집행의 효력이 소멸된다.

 

보전처분신청의 심리

가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분 → 변론을 거치거나 거치지 않고 재판할 수 있다. 변론을 거치지 않으면 서면심리나 심문절차를 거칠 수도 있다.

임시지위를 정하기 위한 가처분 → 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다.

단, 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 때에는 기일을 열지 않아도 된다.

 

심문절차

서면심리만으로 판단하기에 소명자료가 부족한 때, 당사자의 주장이 불분명할 때 → 당사자나 이해관계인, 그 밖의 참고인의 진술로 필요한 자료를 수집한다.

 

변론절차

보전처분신청에 대한 재판 → 변론을 열 것인지의 여부는 법원의 재량(당사자의 요구에 구속되지 않음) → 변론 여부에 관계 없이 모두 결정으로 한다.

변론의 병합 또는 분리가 가능하지만 → 보전처분절차, 민사본안소송절차를 병합하여 심리할 수 없다.

보전절차에서의 변론 → 서면심리나 심문심리의 보충적 방법에 불과 → 당사자의 불출석은 자백간주, 취하간주, 진술간주, 변론갱신은 적용되지 않는다.

소송결과에 이해관계를 가지는 제3자 → 보전소송의 계속 중 보조참가, 독립당사자참가, 공동소송참가를 할 수 있다.

재판상 자백은 준용되나, 자백간주는 준용되지 않는다. 단, 보전소송에서 자백이 있더라도 → 본안소송의 자백이 되지는 않는다.

 

소명과 대용

보전소송에서 피보전권리의 존재와 보전의 필요성에 관한 사실인정은 → 소명으로 한다.

보전처분에 대한 이의 및 취소소송에서 → 채권자의 채무자의 입증은 소명으로 한다.

단, 관할, 당사자능력, 소송능력, 법정대리인, 소송대리권, 그 밖의 소송요건은 → 공익적 사항으로 직권조사사항이며, 증명의 대상이다.

 

소명의 방법 → 즉시 조사할 수 있는 증거에 의한다. 즉석에서 제출할 수 있는 서증이나 재정하고 있는 증인, 당사자본인 등에 대한 신문 등이 해당된다.

문서송부촉탁신청, 문서제출명령신청 등은 해당되지 않는다.

 

소명이 없거나 부족한 경우 → 보증금을 공탁(담보제공 X)하거나, 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다.

신청이 이유 없음이 소명된 경우 → 보증을 세워도 보전처분을 할 수 없다.

청구채권이나 보전처분의 이유를 소명하지 않은 때 → 보전처분으로 발생할 수 있는 채무자의 손해에 → 법원이 정한 담보를 제공하면 보전처분을 할 수 있다.

단, 그 소명이 없을 뿐 아니라 → 오히려 피보전권리 또는 보전의 필요성이 없음이 소명된 경우 → 보전처분을 명할 수 없다.