민사집행법 강의 노트 070 :: 보전명령, 불법행위책임, 해방공탁금, 이의절차

 

보전명령에 대한 이의 및 취소

이의절차는 보전명령에 대한 불복절차 → 보전명령에는 별도의 불복절차가 있으므로 → 통상의 불복방법(항고, 재항고)는 허용되지 않는다.

취소절차 → 일단 유효하게 발령된 보전명령을 새로운 재판으로 실효시키는 것 → 일종의 형성소송이다.

 

불법행위책임

불법행위를 구성하는 보전처분 → 손해배상의 청구가 가능하다.

보전처분의 집행 후에 채권자가 본안소송에서 패소확정되면 → 특별한 반증이 없는 한 → 채권자에게 고의나 과실이 있다고 추정 → 손해배상의 책임이 있다.

가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 금액을 주장하여 → 그대로 가압류결정 → 본안판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분에는 → 가압류채권자의 고의 및 과실이 추정된다. 단, 상당한 이유가 있다고 인정된 때에는 그러하지 아니하다.

부당한 가압류에 고의나 과실이 있는 가압류채권자 → 그로 인해 손해를 입은 제3자에게도 손해배상책임이 있다.

집행채권자가 아닌 자도 → 집행채권자의 보전처분신청이 근거 없음을 알면서도 이를 방조한 경우 → 공동불법행위자로서의 책임을 진다.

 

부동산에 대한 보전처분

부동산에 대한 보전처분의 집행과 당해 부동산의 처분지연 간의 상당인과관계 → 그 가압류의 집행으로 인한 것이 입증되면 상당인과관계가 있다.

부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되어 부동산의 처분이 지체되어도 → 가처분집행 당시 소유자가 그 부동산을 사용 및 수익으로 인한 이익과 상쇄 → 결과적으로 손해는 없다고 본다.

부동산의 환가가 지연됨으로 인한 손해가 → 그 사용 및 수익으로 인한 이익을 초과한다면 → 특별손해이다.

단, 분양의 목적으로 토지를 매입 및 연립주택을 신축했으나 → 부당한 처분금지가처분으로 인해 처분이 제한되어 → 채무자가 목적물을 사용 및 수익하지 않는 경우에는 → 처분이 지연된 기간의 손해에서 그 부동산의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 → 통상손해(무조건 배상책임)이다.

토지에 대한 부당한 가압류집행으로 그 지상에 건물신축의 공사도급계약이 해제 → 특별손해(악의인 경우에 배상책임)이다.

부동산가압류 집행 후 → 민사상 책임을 묻지 않는 특약을 체결 → 본안소송에서 소각하 판결이 선고되어 확정 → 보전처분의 발령 후 피보전권리가 소멸한 것 → 신청 및 집행 당시부터 위법한 것이라 볼 수 없다.

 

금전채권에 대한 보전처분

민사상의 금전채권에 부당한 보전처분으로 인해 그 채권금을 제때 지급받지 못해 발생한 통상의 손해액 → 연 5%의 지연이자 상당액이다.

채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용해 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 공탁한 금원을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액 → 특별손해이다.

부당한 채권가압류의 집행이 있었더라도 → 가압류채무자가 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 → 가압류채무자가 손해를 입었다고 볼 수 없다.

 

해방공탁금

가압류채무자가 가압류 이후 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면 → 위 공탁금에 대한 연 5% 상당의 이자와 공탁금이율 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입은 것으로 본다.

 

위자료 및 소송비용

가처분사건으로 인해 제품의 제조와 판매를 금지당하고, 가처분에 대한 이의소송 등으로 적지 않은 재산상 손해가 인정되는 경우 → 위자료를 인용한다.

부당한 가처분의 취소를 위해 변호사에게 사건처리를 위암한 자는 → 그 변호사에게 지급된 상당 정도의 보수를 손해배상청구할 수 있다.

 

가처분의 취소와 원상회복재판

가처분명령에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용 및 보관하고 있는 경우 → 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 채권자에 대하여 → 그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있다.

원상회복의 내용은 → 물건이나 금전의 반환에 한정, 손해배상은 인정되지 않는다.

가처분취소결정을 할 때 → 원상회복을 함꼐 명할 것인지는 법원의 재량이다.

 

민사집행법 제283조(가압류결정에 대한 채무자의 이의신청)

① 채무자는 가압류결정에 대하여 이의를 신청할 수 있다.

② 제1항의 이의신청에는 가압류의 취소나 변경을 신청하는 이유를 밝혀야 한다.

③ 이의신청은 가압류의 집행을 정지하지 아니한다.

 

이의절차

이의 → 채무자가 보전명령을 발령한 법원에 대해 그 보전명령의 취소나 변경을 구하는 불복방법이다.

보전명령에는 이의신청으로 불복할 수 있으므로 → 즉시항고, 통상항고, 재항고, 특별항고는 허용되지 않는다.

항고심에서 보전명령을 한 경우에도 → 항고법원에 이의신청을 해야 하며, 재항고로 다툴 수 없다.

원고(채권자), 피고(채무자), 소장(보전처분신청서), 답변서(이의신청서)로 대응하며, 이의신청은 보전처분의 집행을 정지하지 않는다.

보전처분에 대한 이의신청 → 동일 심급에서의 불복신청으로서 → 변론이나 심문을 거쳐 다시 보전처분신청의 당부를 심리 및 판단해 달라는 신청으로, 이의소송의 심리종결 시를 기준으로 한다.

보전명령에 대한 이의가 있더라도 → 보전명령의 효력이 상실되지 않는다.

보전처분신청의 소송대리인 → 보전처분에 대한 이의소송에서도 그 지위를 유지하므로 → 그에 기한 제소명령신청사건(취소소송 X)에도 효력이 미친다.

부동산등기법상의 가등기가처분 → 집행법상의 보전처분과 그 목적이 다르므로 → 이의가 허용되지 않는다.

 

신청

이의신청은 보전처분을 발령한 법원의 전속관할이다.

항소심법원이 보전명령을 한 경우 → 이의사건도 항소심법원의 전속관할이다.

보전처분신청이 제1심에서 배척되고 채권자의 항고로 항고심법원에서 보전명령을 한 경우 → 이의사건의 관할법원은 항고심법원(전속관할)이다.

이의사건의 현저한 손해나 지연을 피할 필요가 있는 때 → 직권이나 당사자의 신청에 따른 결정으로 → 가압류사건의 관할권이 있는 다른 법원에 이송할 수 있다.

단, 이송받은 법원이 심급이 다른 경우 → 이송이 허용되지 않는다.

 

보전명령에 대한 이의신청이 가능한 자는 → 채무자, 일반승계인, 파산관재인 등이다.

보전처분신청 전에 이미 사망한 자를 채무자로 한 보전처분신청은 부적법 → 보전명령이 있었어도 당연무효 → 그 효력은 상속인에게 미치지 않는다.

단, 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 → 무효인 보전명령에 생긴 외관의 제거를 위해 → 보전명령에 대한 이의신청으로 그 취소를 구할 수 있다.

채무자의 특정승계인 → 참가승계의 절차를 거쳐 승계인으로서 이의신청을 할 수는 있다.

채무자의 채권자도 채무자를 대위한 이의신청은 불가 → 이해관계인으로서 보조참가신청과 동시에 이의신청을 할 수 있다.

단, ⑴ 보전명령에 대한 제소명령을 신청할 권리, 제소기간의 도과, 사정변경, 특별사정에 의한 ⑵ 가압류 및 가처분취소를 신청할 권리 → 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.

채권가압류의 제3채무자는 당사자가 아닌 이해관계인 → 가압류결정에 대한 이의신청, 취소신청을 할 수 없다.

채무자의 제3채무자에 대한 채권이 부존재하는 경우 → 가압류결정은 제3채무자에 대해 실체법상 효력이 없고, 가압류결정의 취소사유도 될 수 없다.

반사회적인 행위로 이루어진 가압류집행은 무효 → 그 가압류 이후의 소유권취득자는 소유자로서 제3자이의의 소를 제기하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다.

 

보전명령이 유효하고 + 취소 및 변경을 구할 이익이 있다면 → 언제든지 이의신청을 할 수 있다.

이의의 소가 계속 중 → 채무자의 파산선고결정이 확정 → 채무자의 이의신청은 이익이 없어 부적법하므로 각하한다.

 

이의신청은 서면으로 한다.

이의신청서는 소장이 아닌 일종의 답변서와 같으므로 → 구체적인 취소 및 변경사유가 기재되지 않아도 신청이 부적법한 것은 아니다.

보전처분의 신청, 보전처분에 대한 이의 및 취소신청, 제소명령신청, 보전처분의 신청을 기각 또는 각하한 결정에 대한 즉시항고 → 서면으로 한다.

 

채무자는 이의신청의 재판 전까지 → 채권자의 동의 없이 이의신청을 취하할 수 있다.

채권자도 이의사건 계속 중에 → 채무자의 동의 없이 가압류나 가처분신청을 취하할 수 있다.

이의신청의 취하는 서면으로 하지만, 변론기일 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다.

채무자가 이의신청을 취하하면 → 보전명령 당시의 상태로 되돌아가고, 이의신청의 취하 후에도 채무자는 재이의를 할 수 있다.

 

이의신청에 대한 심리

이의신청이 있으면 법원은 → 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 이를 → 당사자에게 통지한다.

이의신청서 부본을 채권자에게 송달해야 하는데 → 채무자는 채권자의 주소를 확인하여 보정할 의무가 없음 → 채권자의 구속상태를 알고 이를 법원에 알리지 않았더라도 → 채권자에 대한 공시송달을 위법하다고 할 수 없다.

가처분사건의 채권자인 회사 → 송달장소 변경사실을 신고하지 않아 종전 송달장소로 송달이 불능 → 기록상의 법인등기사항증명서상의 본점소재지나 대표이사의 소재지로 송달하지 않은 채 → 곧바로 발송송달을 할 수 없다.

 

사정변경의 사유, 특별사정의 존재 및 제소기간의 도과 등의 취소사유 → 이의사유로 주장할 수 있다.

채권가압류에서 가압류된 채권의 부존재(무효) 등을 이유로 한 이의 → 그 이익이 없으므로 이의신청을 각하한다.

증거의 증명력은 소명으로 한다.

 

보전명령에 대한 이의절차에서 → 채권자는 신청취지를 확장하거나 변경할 수 없다.

청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서는 → 이의절차에서 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다.

소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정 후 → 그 가처분이의절차에서 가처분신청이유에 → 예비적으로 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 추가할 수 있다.

변경으로 인해 피보전권리로 추가되는 권리가 → 보전처분 재판 당시 아직 발생하지 않은 권리라도 피보전권리로 변경할 수 있다.

 

법원은 심리를 종결하고자 하는 경우에는 → 상당한 유예기간을 두고 심리를 종결할 기일을 정하여 → 이를 당사자에게 고지하여야 한다.

단, 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에는 → 즉시 심리를 종결할 수 있다.

심리종결선언의 주체는 법원이다.

심리종결일까지 제출된 주장 및 소명만이 → 이의사건의 판단자료가 된다.

법원이 심리종결일 이후에 제출된 자료에 의해 다시 심리할 필요가 있다고 판단하는 경우 → 심리를 재개할 수 있다.

 

재판

보전처분의 모든 재판은 결정으로 하므로, 이의신청에 대한 재판도 결정으로 한다.

이의신청에 대한 결정에는 이유를 기재하나 → 변론을 거치지 않은 경우에는 이유의 요지만을 기재할 수 있다.

 

보전명령이의절차는 채무자의 신청으로 개시된 불복절차(같은 심급)로서 → 불이익변경금지의 원칙이 적용 → 채무자에게 불리하게 보전명령을 변경할 수 없다.

제1심 법원이 가압류명령을 취소하는 주문과 동시에 채권자의 가압류신청을 기각하는 주문을 내지 않더라도 → 종국재판으로 본다.

 

효력유예선언

보전처분을 취소하는 결정 → 결정의 고지에 의해 바로 효력이 발생하므로 → 즉시 보전처분의 집행취소를 구할 수 있다.

채권자는 취소결정에 대해 즉시항고를 할 수 있으나 → 집행정지의 효력은 없으므로 → 채무자에 의해 집행취소절차가 완료되면 → 보전목적을 달성할 수 없다.

따라서, 채권자는 즉시항고를 제기하면서 + 보전처분을 취소하는 결정의 효력정지를 신청해야 하는데 → 그것을 보장하기 위해 보전명령의 취소결정을 법원의 직권으로 → 2주를 넘지 아니하는 범위에서 효력유예선언을 할 수 있다.

효력유예선언 → 보전처분취소에도 준용된다. 단, 제소기간 도과로 인한 보전처분취소에는 해당되지 않는다.

가처분결정을 취소하면 → 채무자가 가처분집행취소 가능 → 채권자가 그 결정을 고지받은 날로부터 10일이 경과해야 효력이 생긴다.

 

보전명령을 취소 및 변경하는 결정이 발령되면(효력유예선언의 유예기간 경과 후) → 보전명령은 당연히 취소 및 변경의 효력이 있지만 → 이미 행한 보전집행의 효력은 상실되지 않으므로 → 채무자가 그 결정정본을 집행기관에 제출하여 집행의 취소를 구해야 한다.