민사집행법 강의 노트 072 :: 보전항고, 통상항고, 특별항고, 보전집행, 본집행

 

채권자의 즉시항고

채권자는 보전처분신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대해 → 즉시항고할 수 있다.

채권자의 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판은 → 채무자에게 고지할 필요가 없다.

보전처분신청을 배척하는 결정에 대해 → 채무자는 즉시항고나 이의신청 등으로 불복할 수 없다.

 

보전명령에 대한 즉시항고

보전명령에 대해 채무자는 이의를 신청할 수 있을 뿐 → 보전명령이 항고법원에 의한 경우라도 재항고나 즉시항고로 다툴 수 없다.

 

보전명령이의 및 취소재판에 대한 즉시항고

보전명령 이의 및 취소재판 → 즉시항고로 불복 가능하다.

항고인이 재판을 고지받은 날로부터 1주(불변기간) 이내에 항고를 제기해야 한다.

법원이 즉시항고 제기기간을 잘못 고지한 경우 → 그 고지된 기간 내에 제기된 이상 적법한 항고로 본다.

민사소송법의 즉시항고의 규정이 적용 → 즉시항고 이유서를 제출하지 않거나 그 이유를 기재하지 않음을 이유로 각하할 수 없다. (보정명령 후 각하)

항고법원은 항고이유서 제출 여부와 관계 없이 → 항고이유의 주장이 없더라도 → 기록에 나타난 자료로 제1심 재판의 당부를 심리 및 판단한다.

집행정지의 효력이 없으므로 → 보전명령의 취소결정이 발령되면 → 채무자는 즉시 보전집행의 취소신청을 할 수 있다.

 

보전처분취소결정의 효력정지

보전처분취소결정(집행정지효력 X)에 대한 채권자의 즉시항고 → 그 사유가 법률상 정당하며 + 사실에 대한 소명이 있고 + 그 보전처분의 취소로 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있는 사정에 대한 소명이 있는 때 → 보전처분취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다.

효력정지재판은 보전처분취소결정에 대한 즉시항고가 제기된 이후에 가능하다.

효력정지의 요건에 관한 소명 → 보증금의 공탁이나 주장의 진실함을 선서하는 방법으로 대신할 수 없다.

 

가처분취소결정에 대한 효력정지재판 전 → 가처분취소결정의 집행이 마쳐진 경우 → 효력정지의 재판을 할 수 없다.

가처분취소결정의 집행이 마쳐진 후 → 이를 간과하고 효력정지를 재판을 받더라도 → 이미 집행된 가처분등기말소 및 그 이후에 이루어진 제3자 명의의 소유권이전등기의 효력에는 → 영향이 없다.

 

원칙적으로 효력정지재판은 항고법원이 하지만, 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 그 재판을 한다.

효력정지결정에서 담보제공의 여부는 법원의 재량으로 하여 → 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다.

당사자는 법원의 효력정지결정에 대해 → 불복할 수 없다.

항고법원은 항고에 관한 재판에서 → 효력정지재판을 인가, 변경, 취소하며 → 그 재판에 대해서는 불복할 수 없다.

 

항고사건의 심리

보전명령에 대한 이의신청(민사집행법)이 있는 때 → 법원은 변론기일이나 당사자 쌍방이 참여 가능한 심문기일을 정한다.

단, 항고법원의 심리방법에는 규정이 없으므로 → 민사소송법의 규정을 준용하여 항고법원의 재량으로 한다.

 

보전처분취소결정을 취소 및 변경한 상급심의 새로운 집행

상소법원에서 보전처분 취소결정을 다시 취소 및 변경하여 → 그 보전처분에 새로운 집행이 필요한 때(법원이 집행기관)→ 취소재판을 한 상소법원이 직권으로 그 집행절차를 진행한다.

단, 그 법원이 대법원인 경우 → 채권자의 신청에 따라 제1심 법원이 집행한다.

항고법원에서 보전처분 취소결정을 다시 하는 경우 → 보전명령을 인가할 뿐, 다시 보전명령을 발하지는 않는다.

 

재항고

재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령, 규칙의 위반을 이유로만 할 수 있다.

재항고심은 사후심으로서 → 원심결정 단계까지 제출된 소송자료를 기초로 판단한다. 원심결정 이후에 제출된 자료는 허용되지 않는다.

법원의 가처분결정에 직무집행을 정지하는 기간이 정해진 경우 → 그 기간의 경과로 가처분결정의 효력이 상실되므로 → 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

 

통상항고

통상항고 → 기간의 제한이 없으므로 → 불복의 실익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있다.

즉시항고 → 즉시항고할 수 있다고 규정된 경우에 한하여 허용 → 그 외에는 통상항고이다.

 

특별항고

불복할 수 없는 결정이나 명령에 대해 → ⑴ 재판에 영향을 미친 헌법위반, ⑵ 재판의 전제가 된 명령, 규칙, 처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당한 경우에만 가능하다.

단, 대법원의 결정에는 특별항고를 할 수 없다.

⑴ 보전명령 경정신청을 기각한 결정, ⑵ 담보물변경결정, ⑶ 해방공탁에 의한 가압류집행취소신청을 기각한 결정 → 특별항고가 가능하다.

특별항고가 있는 경우 → 원심법원은 경정결정을 할 수 없고(재도의 고안 불인정) → 기록을 그대로 대법원에 송부한다.

 

보전집행

보전처분의 집행력은 그 명령의 성립과 동시에 발생하므로 → 보전명령 발령법원이 집행기관인 경우 → 집행신청을 기다리지 않고 집행에 착수한다.

보전처분의 집행에는 집행문의 부여가 필요 없고 → 보전명령 발령 후 그 집행 전에 당사자의 승계가 있는 경우에는 승계집행문이 필요하다.

채무자에게 집행권원(가압류 및 가처분결정)을 송달하기 전에도 → 집행할 수 있다.

보전처분의 집행력은 채권자에게 재판이 고지된 후 2주일 내에 집행에 착수하지 않으면 상실된다.

 

집행기간

보전처분의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날로부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다.

일정한 작위를 명하는 가처분 → 대체집행 또는 간접강제(부대체적인 경우) → 가처분재판의 고지일로부터 2주일 이내에 그 신청이 있어야 한다.

단, 부대체적 작위의무가 일정기간 계속되는 경우 → 채무자의 작위의무의 불이행으로 간접강제가 필요한 것으로 인정된 경우 → 집행기간(2주)이 기산된다.

집행을 요하지 않는 단순한 부작위를 명하는 가처분 → 채무자가 명령위반행위를 하면 → 명령위반행위 시부터 그 제거나 방지를 위한 집행기간이 개시된다.

채무자에 대해 단순한 부작위를 명하는 가처분 → 명령위반행위 시부터 2주 이내에 간접강제를 신청해야 한다.

채무자가 가처분재판의 고지 전부터 그 위반행위를 계속하는 경우 → 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날로부터 2주 이내에 간접강제를 신청해야 한다.

부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정 + 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우 → 그에 기한 강제집행은 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없고 → 그 간접강제결정의 정본에 집행문을 받아야 한다.

 

집행의 의미

원칙적으로 2주 내에 집행에 착수하면 충분하다.

일단 집행에 착수하면 그에 수반되는 절차는 → 집행기간 경과 후에 이루어져도 된다.

단, 간접강제에 의한 보전명령의 집행의 경우 → 간접강제의 신청만으로 집행기간을 준수한 것으로 본다.

 

집행기간 경과

집행기간이 경과하면 → 보전처분은 집행력을 상실한다.

집행기간이 경과함에도 불구하고 집행을 하면 위법한 집행 → 집행에 관한 이의로 다툴 수 있다.

채권자가 임의로 가압류집행을 해제한 경우 → 그 명령은 존속하므로 아직 집행기간 이내라면 집행에 착수할 수 있다.

집행기간이 도과하더라도 → 보전처분의 효력은 존속 → 채무자가 그 효력(가압류결정)을 없애려면 → 사정변경에 따른 보전처분의 취소신청을 해야 한다.

 

채권자의 집행취소신청

채권자의 집행취소신청에는 채무자의 동의가 필요 없으며 → 그 신청에 기한 집행취소결정에 채무자는 항고할 이익이 없다.

가처분해제신청서의 위조를 주장하는 채권자 → 집행에 관한 이의로 말소회복 가능 → 집행법원이 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁(소구 X)을 한다.

단, 가처분등기가 말소될 당시, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 → 그 이해관계인을 상대로 가처분등기의 회복절차에 관한 승낙청구의 소는 할 수 있다.

 

해방공탁으로 인한 채무자의 가압류집행취소신청

채무자가 가압류명령의 해방금액을 공탁 → 집원은 집행한 가압류를 취소한다.

제3자는 해방공탁이 불가하며, 해방공탁의 일부만 공탁하고 가압류집행의 일부만 취소신청할 수도 없다.

금전으로만 공탁할 수 있고, 유가증권으로 공탁할 수 없다.

채무자의 해방금액의 공탁으로 가압류집행이 취소되어도 → 가압류 자체의 효력까지 상실되는 것은 아니다.

채무자는 ⑴ 해방금을 공탁하고 가압류집행의 취소를 구할 수 있으나 → 법원이 명한 ⑵ 담보를 제공하고 가압류 자체의 취소를 구할 수도 있다.

해방공탁금은 가압류의 목적재산에 갈음하는 것이다.

가압류해방금이 공탁된 경우 → 그 가압류의 효력은 공탁금이 아닌 채무자(공탁자)의 공탁금회수청구권에 미치므로 → 채무자의 다른 채권자가 해방공탁금의 회수청구권에 대해 압류명령을 받은 경우 → 압류가 서로 경합하므로 → 가압류해방금에 대해 가압류채권자의 우선변제권은 인정되지 않는다.

가압류채무자에게 해방공탁금의 용도로 금원을 대여하여 가압류집행을 취소할 수 있게 한 자 → 가압류채권자와의 해방공탁금 회수청구권에 대해 → 위 대여금채권에 의한 압류나 가압류의 효력을 주장할 수 없다.

 

보전처분신청의 취하로 인한 채무자의 집행취소신청

채권가압류에서 채권자가 채권가압류를 취하하면 → 가압류결정은 효력이 소멸한다.

가압류결정정본이 이미 제3채무자에게 송달된 경우 → 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 → 가압류집행의 효력이 장래를 향해 소멸한다.

법원사무관 등의 통지가 아닌 다른 방법으로 취하사실을 알게 된 경우에도 마찬가지이다.

 

제3자의 집행취소신청

무효인 부동산가압류등기 → 소유자는 가압류채권자를 상대로 그 가압류등기의 말소를 구할 수 있다.

무효가 아닌 가처분등기 경료 후 → 가처분목적물에 대한 소유권을 취득한 사람은 → 집행법원에 가처분결정취소나 집행취소신청을 하여 → 그 결정을 원인증서로 첨부해야 한다. (곧바로 가처분등기를 말소 불가)

 

본집행으로의 이전

보전처분은 강제집행의 보전을 목적으로 하는 임시처분 → 채권자가 집행권원을 얻어 강제집행을 하면 → 보전처분이 집행된 상태에서 본집행을 하게 된다.

 

이전의 요건

보전집행의 당사자와 본집행의 당사자가 동일한다.

점유이전금지가처분의 집행 후 → 제3자가 점유를 취득 → 가처분채권자는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아야 제3자에 대한 집행이 가능하다.

단, 가압류등기 후 본집행 전 → 제3자가 목적부동산을 취득 → 피보전채권의 양수인이 그 승계인임을 증명하면 강제집행 개시 가능 → 승계집행문은 필요 없다.

 

보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리 → 청구기초의 동일성이 인정되는 한 → 그 효력은 본안소송의 권리에 미친다.

단, 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리에 청구기초의 동일성이 인정되어도 → 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우에는 → 그 효력이 미치지 않는다.

 

이전의 효과

가압류집행이 본집행에 포섭되어 → 당초부터 본집행이 있던 것과 같은 효력이 있다.

본집행의 효력이 유효하다면 → 가압류의 효력을 다툴 수 없고 → 가압류집행이 취소되어도 본집행에는 영향이 없다.

특히, 강제집행조차 종료한 경우 → 그 근거가 된 가압류결정 자체의 취소나 가압류집행의 취소를 구할 이익도 없다.

따라서, 부동산가압류가 본압류로 이행되어 → 본집행의 효력이 유효한 한 → 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 허용되지 않는다.

가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기된 부동산 → 가압류권자의 신청으로 강제경매절차가 진행 중 → 가압류 해방공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소되어도 → 경매개시결정은 취소할 수 없다.

단, 부동산에 대한 가압류의 집행 후 → 강제경매개시결정으로 본압류로 이행하였으나 → 그 강제경매개시결정이 배당요구종기 이후의 이중경매신청인 경우 → 채무자나 이해관계인은 가압류에 대한 취소를 구할 이익이 있다.

 

본집행의 효력이 없는 경우 → 보전집행의 효력이 그대로 부활하여 보전집행상태가 유지되지만 → 본집행이 목적달성불능으로 종료(무잉여 등)되면 → 선행 보전집행의 효력도 상실된다.

따라서, 가압류의 본집행 이전 후 → 채무자가 청구이의소송에서 승소하여 본집행절차가 종국적으로 취소되면 → 가압류절차와 본집행절차는 효력을 상실한다.

 

가압류가 본집행으로 이전되어 강제집행이 된 경우 → 채무자가 이의신청이나 취소신청으로 → 가압류명령만의 취소를 구할 수는 없다.

채권자가 금전채권의 가압류를 본압류로 이전하는 압류 및 추심명령을 받아 본집행절차로 이행 후 → 본압류의 신청만을 취하한 경우에는 → 그 가압류집행의 효력이 본집행과 함께 당연히 소멸되지 않음 → 채권자는 제3채무자에 대해 그 가압류집행의 효력을 주장(가압류의 효력이 부활)할 수 있다.

가압류에서 본압류로 이행된 후 → 가압류의 청구금액 외에 그 가압류 및 본집행의 집행비용 중 → 가압류의 본압류로의 이행에 관한 부분까지 변제해야 → 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다.

 

부동산가압류등기 후 → 가압류 목적물의 소유권을 취득한 제3자가 사정변경의 가압류취소를 신청 후 → 그 가압류를 취소하는 결정을 하더라도 → 그에 기한 가압류등기의 말소 전까지는 그 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력이 그대로 유지되므로 → 가압류채권자는 가압류를 취소하는 결정에 대해 불복하면서 아직 말소되지 않은 가압류등기에 기초하여 적법하게 강제경매신청을 할 수 있다.