민사집행법 강의 노트 075 :: 가등기가처분, 단행가처분, 직무집행정지가처분

 

가등기상의 권리행사금지가처분

가등기에 기한 본등기는 가등기상 권리의 처분은 아니므로 → 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 가처분은 허용불가, 잘못 기입되어도 무효이다.

 

가등기상의 권리처분금지가처분

가등기상의 권리를 제3자에게 이전(양도)하는 것을 금지하는 가처분 → 허용된다.

부동산처분금지가처분과 같은 방법으로 등기할 수 있다. 가등기상 권리의 이전등기는 부기등기로 한다.

 

가등기가처분

가등기신청에 등기의무자의 협조를 받을 수 없는 경우 → 가등기권리자는 부동산 소재지 지방법원에서 가등기를 명하는 가처분명령을 받아 → 그 정본을 첨부하여 단독으로 가등기신청을 할 수 있다.

 

공사금지가처분 등

토지소유자가 예방공사 없이 굴착공사를 하여 → 인접대지의 일부 침하와 건물균열 등의 위험이 발생하더라도 → 나머지 부분에는 더 이상의 굴착공사가 없고, 침하와 균열이 더 이상 확대되지 않는다면 → 공사중지가처분을 허용하지 않는다.

사법상의 권리로서 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없다면 → 그에 기한 직접적인 방해배제청구권은 인정되지 않는다.

단, 그 침해가 사회통념상 일반적인 수인의 한도를 넘는 경우에는 → 토지의 소유권이나 점유권에 기한 방해제거나 예방을 위해 필요한 청구를 할 수 있다.

조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인될 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에만 → 법적 보호의 대상이 된다.

보통의 지역에 인공적으로 특별한 시설을 갖춰 누리는 조망이익 → 법적으로 보호받을 수 없다.

 

인도 및 철거 등 단행가처분(만족적 가처분)

인도단행가처분은 부동산인도청구권의 보전을 위해 → 그 점유를 채권자에게 이전할 것을 명하는 만족적 가처분이다.

단행가처분의 집행으로 피보전권리가 실현된 것과 같은 상태가 달성되어도 → 임시적인 것 → 가처분의 집행으로 그 목적물이 채권자에게 인도되더라도 → 본안소송에서는 그 상태를 고려하지 않고 → 그 점유가 채무자에게 있는 것으로 보고 재판한다.

 

직무집행정지 등에 관한 가처분

주식회사의 이사선임결의의 무효나 취소, 이사해임의 소가 제기된 경우, 급박한 사정이 있는 때 → 본안소송의 제기 전이라도 당사자의 신청에 의해 → 가처분으로 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임할 수 있다.

법인의 임원에 대해서도 → 직무집행정지 및 대행자선임의 가처분을 할 수 있다.

 

주식회사의 이사 등의 해임의 소는 형성의 소 → 법률에 명문규정이 존재 → 해임청구권의 보전을 위한 직무집행정지가처분이 허용된다.

단, 해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지가처분신청은 → 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 한다.

학교법인의 이사장에 대한 해임의 소는 형성의 소 → 법적 근거가 없음 → 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용하지 않는다.

조합의 이사장이나 이사에 대한 직무집행정지가처분, 대한불교조계종의 대표자인 종정에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 가처분 → 허용되지 않는다.

이사의 권리의무를 행하는 퇴임이사를 상대로 한 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청 → 허용되지 않는다.

단, 그 이사가 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하는 경우 → 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 → 직무집행정지를 구하는 가처분신청이 허용된다.

 

신청

채권자 → 본안소송의 원고적격을 갖는 자가 채권자가 된다.

채무자 → 소송의 피고는 회사 등 단체이며, 직무집행정지가처분의 채무자적격은 직무집행이 정지되는 대표자이다.

관할법원 → 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이다. 단, 이사직무집행정지 등 가처분에는 본안의 관할법원만이 해당된다. 상법상 본안의 관할법원은 회사본점 소재지 지방법원으로서 전속관할이다.

 

심리

직무집행정지 및 대행자선임의 가처분 → 임시지위를 정하는 가처분이므로 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석 가능한 심문기일을 열어야 한다.

단, 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 때에는 → 기일을 열지 않아도 된다.

직무집행정지가처분신청 → 본안소송이 제기된 경우 또는 급박한 경우에는 본안소송의 제기 전에도 가능하다.

임원의 선임이 절차장의 하자로 무효가 되어도 → 회사 주식의 60%를 소유하는 주주에 의해 선임되었다면 → 그 회사의 경영에서 배제시키고 그 대행자를 선임할 필요는 없다.

 

직무대행자

직무대행자는 법원의 자유재량으로 선임하는 것 → 불복할 수 없다. 법원의 직권으로 개임할 수 있으나, 당사자는 개임신청권이 없다.

이사가 아닌 자도 대표이사 직무대행자로 선임 가능하나 → 가처분에 의해 직무집행이 정지된 종전의 이사 등을 선임할 수는 없다.

직무대행자의 보수 → 집행비용의 일종이다.

 

직무대행자는 법인의 통상사무가 아닌 행위는 할 수 없다. 단, 가처분명령에 다른 정함이 있거나, 법원의 허가를 얻은 경우에는 할 수 있다.

직무대행자가 변호사에게 소송대리를 위임 및 보수계약을 체결하거나, 그와 관련된 반소제기를 위임하는 행위 → 회사의 상무(보통의 업무)에 속한다.

단, 회사의 상대방 변호인의 보수지급에 관한 약정은 → 상무가 아니므로 법원의 허가를 받지않는 한 효력이 없다.

주주총회의 소집이 상무인지의 여부는 → 그 의안의 내용이 상무에 속하지 않는다면 법원의 허가를 받아야 한다.

직무집행정지가처분결정으로 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사 → 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효(유효화 X)이다.

 

가처분채권자가 본안소송에서 승소하여 판결확정 → 직무집행정지가처분은 그 기간의 정함이 없더라도 → 본안승소판결의 확정과 동시에 효력을 상실한다.

대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어지면 → 새로운 대표이사가 선임되더라도 → 가처분결정이 취소되지 않는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하며 → 새로 선임된 대표이사는 그 권한을 갖지 못한다.

 

단체 임원에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분 후의 사정변경 → 직무집행이 정지된 대표자 등은 그 취소신청을 할 수 있고, 법인 등은 불가하다.

 

집행 및 효력

직무집행정지가처분이 발령되면 → 채권자와 채무자에게 송달한다. 법인 등 단체는 당사자가 아니므로 송달할 필요가 없다.

법인의 대표자, 그 밖의 임원으로 등기된 자에 대한 그 직무집행의 정지, 직무대행자의 선임, 가처분을 변경 및 취소한 때 → 등기해야 한다.

등기는 가처분법원의 법원사무관 등이 → 법인의 주사무소 및 분사무소, 본점 및 지점이 있는 곳의 등기소에 촉탁하여 집행한다.

가처분명령은 채무자에게 송달되면 효력이 발생하나 → 이를 등기하지 않으면 제3자(선의의 제3자)에게 대항할 수 없다.

 

직무집행정지가처분이 등기할 사항인 경우의 효력발생 시점 → 당사자에게는 가처분의 고지 및 송달, 제3자에 대한 대항력은 가처분등기가 된 때에 발생한다.

대표자에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 되면 → 그 대표자는 일체의 직무집행에서 배제 → 직무대행자가 대표자의 직무를 대행하므로 → 본안소송에서 단체를 대표할 자도 그 대표자의 직무대행자가 한다.

재단법인 등 → 대표자의 직무대행자가 직무집행이 정지된 대표자를 해임 또는 그 후임자를 선임하기 위한 이사회를 소집하는 것은 → 통상업무가 아니며, 가처분결정에서 정한 임시지위를 변경하는 것이므로 허용되지 않으며 → 이사의 직무대행자가 그 결의에 참여할 수도 없다.

 

직무집행정지가처분결정으로 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 → 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효 → 그 후 가처분신청의 취하에 의해 보전집행이 취소되어도 집행의 효력은 장래를 향해 소멸(소급 X)한다.

 

회계장부 등 열람 및 등사가처분

나중에 본안소송에서 패소확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등 → 임시적인 조치로서 장부 등 열람 및 등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다.

그 대상 장부 등에 관한 훼손, 폐기, 은닉 등의 위험을 방지하기 위해 → 그 장부 등을 집행관에게 이전 및 보관시키는 가처분도 허용된다.

이사회의사록 → 상법의 비송사건절차에 의해 법원의 허가를 받아 열람 및 등사하는 서류 → 민사가처분으로 청구할 수 없다.