헌법 강의 노트 009 :: 영장주의, 직접강제, 무죄추정의 원칙, 진술거부권

 

헌법 제12조

③ 체포, 구속, 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

 

영장주의

형사절차와 관련하여 체포, 구속, 압수, 수색의 강제처분을 할 때 → 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안된다.

직접강제(체포, 구금, 압수, 수색)에는 영장이 필요 ↔ 간접강제(의무부과, 기본권제한 등)에는 영장이 필요하지 않다.

음주측정의 강제, 지문채취(신분확인)의 강제, 소변의 채취강제 등 → 당사자의 자발적 협조 → 영장주의가 적용되는 강제처분이 아니다.

지문채취(증거수집, 직접강제)인 경우 → 영장주의가 적용된다.

 

※ 영장주의의 적용 판례

- 음주운전이라 인정할 만한 상당한 이유가 있는자가 → 음주측정에 불응 시 형사처벌 → 영장주의에 위배되지 않는다.

- 범죄피의자의 신원확인 불가 시 → 지문채취를 정당한 이유 없이 거부하는 자에 대한 형사처벌 → 영장주의에 위배되지 않는다.

- 마약류 수용자의 소변의 채취 → 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분도 아니므로 → 영장주의에 위배되지 않는다.

- 미결수용자의 접견내용의 녹음 및 녹화 → 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이 아님 → 영장주의에 위배되지 않는다.

- 접견내용을 녹음한 파일을 제공하는 행위 → 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이 아님 → 영장주의에 위배되지 않는다. (사생활 침해 X)

- 통신사실 확인자료(위치정보 추적자료) 제공요청, 기지국 수사 → 영장이 필요한 강제처분, 영장주의가 적용된다. 단, 영장주의 위반은 아니지만, 개인정보자기결정권 침해는 위헌이다.

- 국민건강보험공단이 경찰서장에게 청구인들의 요양급여내역을 제공 → 사실조회행위는 강제력이 개입되지 않은 임의수사 → 영장주의가 적용되지 않는다. 개인정보자기결정권에서는 위헌이다.

- 범죄 증거 수집의 목적으로 동의 없이 피의자의 혈액을 취득 및 보관 → ⑴ 감정처분처가장 또는 ⑵ 압수의 방법으로 가능 → 영장주의가 적용된다.

- 음주운전자의 음주측정이 불가능 → 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유 없는 긴급한 상황 → 사전 영장 없이 혈액채취가 가능하나 → 사후에 지체 없이 법원에서 압수영장을 받아야 한다.

- 우편물 통관검사절차 → 행정조사의 성격으로서 수사기관의 강제처분이 아님 → 위법하다고 할 수 없다.

- 행정상 즉시강제 → 그 본질상 급박성을 요건으로 하므로 → 영장주의가 적용되지 않는다.

- 영장주의는 형사절차와 관련한 강제처분에 적용 → 전투경찰순경에 대한 징계절차에 그대로 적용할 수 없다.

- 징계절차상의 인신구금에는 영장주의를 미적용한다.

 

영장주의의 효력범위

영장주의는 구속개시 시점에서 → 신체의 자유에 대한 박탈 + 그 구속영장의 효력의 유지, 정지, 실효 → 법관의 판단으로만 결정되어야 한다.

따라서, 그에 관한 재판의 효력이 → 검사나 그 밖의 다른 기관의 이견이나 불복에 좌우되거나 제한받는다면 → 영장주의에 위반된다.

단, 영장주의가 수사기관의 강제처분에서 법원의 허가를 얻어야 하는 것 외에 → 법원에 의한 사후통제까지 마련되어야 한다는 것은 아니다.

 

※ 영장주의원칙 위반 판례

- 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고를 허용 → 항고심의 재판의 확정 시까지 집행정지 → 법관의 판단보다 우선시하여 영장주의에 위배된다.

- 법원의 구속집행정지결정에 대해 검사가 즉시항고할 수 있도록 한 형사소송법 → 영장주의에 위배된다.

- 참고인에 대한 동행명령장제도(참고인 강제소환, 간접강제) → 재판관 5인 → 실질적으로 참고인의 신체의 자유를 침해 → 영장주의를 적용할 수 있다.

- 체포영장의 집행 시, 타인의 주거 등에서 피의자 수사 → 개연성이 소명되면 → 명확성원칙에 위반되지 않는다.

- 영장주의에 대한 예외 → ⑴ 그 장소에 범죄혐의를 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성 소명 + ⑵ 사전에 영장을 받부받기 어려운 긴급한 사정 → 허용된다.

- 국가보안법 및 반공법 → 법관의 영장 없이 강제처분(구속 등) 가능 + 사후영장 규정 없음 → 형식적으로 영장주의의 본질을 침해하지 않는다.

 

※ 영장주의원칙 위반 부정 판례

- 공판단계에서 법원의 직권으로 영장 발부 → 검사의 신청은 검사만 영장의 발부를 신청할 수 있다는 의미 → 합헌이다.

 

헌법 제12조

⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.

⑦ 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

 

헌법 제27조

④ 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

→ 판결 이전의 절차 + 판결 자체와 판결형성의 과정에서도 준수되어야 한다.

불이익 → 형사절차 내에서의 불이익과 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 처분도 포함된다.

 

※ 무죄추정의 원칙 위반 판례

- 재량통산제도(미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입) → 형기에 전부 산입되어야 → 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배한다.

- 행정소송에 관한 판결의 확정 전에도 그 처분의 공정력과 집행력을 인정(일반적인 행정법) → 징계부가금 부과처분은 무죄추정원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

- 소년원수용기간은 항고심결정의 보호기간에 불산입 → 처벌이 아닌 보호의 목적 → 형사사건의 본형불산입과 다름 → 무죄추정원칙에 위배되지 않는다.

 

진술거부권

피의자, 피고인이 수사절차, 공판절차에서 → 수사기관, 법원의 신문에 → 형사상 유죄판결의 기초가 되거나 불리한 사실 등의 진술을 거부할 수 있는 권리이다.

 

헌법 제12조

② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

→ 진술이란 언어(말이나 글)로 된 것을 말한다.

 

※ 진술거부권 보장 판례

- 형사절차, 행정절차, 국회의 조사절차 등에서도 보장되며 → 폭행에 의한 강요나 법률로써도 진술을 강요당하지 아니함을 의미한다.

 

※ 진술의 범위 판례

- 정치자금을 받고 지출하는 행위를 문자로 기재하도록 하는 것 → 진술에 포함되지만, 정치자금의 투명성 확보를 위한 것 → 진술거부권의 침해가 아니다.

- 회계장부 명세서 영수증을 보존하는 행위 → 언어적 표출이 아님 → 진술거부권의 침해가 아니다.

- 호흡측정 → 진술이 아니므로, 이를 거부할 경우 처벌하여도 → 진술강요가 아니다.

- 호흡측정기에 의한 측정 요구 → 형사상 불리한 것이지만 → 신체의 사실적 물리적 상태를 드러내는 것에 불과 → 진술거부권의 침해가 아니다.

 

※ 출국금지결정 판례

- 형사재판에 계속 중인 자의 출국금지 → 출국금지결정은 행정처분일 뿐 → 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분은 아님 → 영장주의 위배가 아니다.

- 출국금지 후 서면으로 통지 + 이의신청이나 행정소송으로 사후적으로 다툴 수 있는 기회 제공하여 절차적 참여 보장 → 적법절차원칙 위배가 아니다.

- 유죄를 근거로 형사재판에 계속 중인 자에게 → 사회적 비난이나 응보적 의미의 제재라 보기 어려움 → 무죄추정원칙 위배가 아니다.

- 형사재판에 계속 중인 자의 해외도피를 막아 국가 형벌권을 확보 → 매우 제한적 운용 + 기본권 제한을 최소화하는 방안 마련 → 과잉금지원칙 위배가 아니다.

- 피고인의 공격 및 방어권 행사와 직접 관련이 없음 + 외국에서 증거를 수집할 권리도 미포함 → 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.