헌법 강의 노트 012 :: 주거의 자유, 통신의 자유, 양심의 자유, 종교의 자유

 

헌법 제16조

모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

→ 긴급하거나 개연성이 있는 때 → 영장주의의 예외로 인정된다.

 

거주 이전의 자유

국가의 간섭 없이 거주지(장기간)와 체류지(단기간)를 정할 수 있는 자유이다.

법인 등 → 거주 이전의 자유의 주체 → 본점이나 사무소를 어디에 두고 어디로 이전할 것인지 자유로이 결정 가능 → 직업의 자유의 내용에 포함된다.

거주지나 체류지라고 볼 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권이다.

거주 이전의 자유 → 그가 선택할 직업이나 공직을 → 그가 선택하는 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 자유까지 보장하지는 않는다.

 

※ 거주 이전의 자유 보호영역 판례

- 거주지를 기준으로 중고교 입학을 제한 → 학부모는 언제든지 자유로이 거주지 이전 가능 → 제한된다고 볼 수 없다.

- 경찰버스들로 서울광장을 둘러싸 통행을 제지 → 거주 이전의 자유의 제한은 아님 → 일반적 행동자유권에 대한 위헌적 기본권 제한이다.

- 지방자치단체장의 피선거권 자격요건 → 90일 이상 그 관할구역 내에 주민등록 요구 → 공무담임권은 제한되어도 거주 이전의 자유가 제한된다고 볼 수 없다.

 

※ 거주 이전의 자유 침해 여부 판례

- 추징금 미납자의 출국금지 → 강제집행의 곤란을 방지 → 침해하지 않는다.

- 형사재판에 계속 중인 자에 대한 출국금지 → 국가형벌권을의 확보 + 매우 제한적인 운용 → 침해하지 않는다.

- 조세 미납으로 인한 출국금지는 강제집행의 곤란을 방지하는 목적 → 자산을 해외로 도피할 우려가 있는지 확인이 없는 출국금지 처분 → 허용되지 않는다.

- 제2국민역 → 27세까지만 단기 국외여행을 허용 → 원활한 병역자원의 수급을 위함 → 침해하지 않는다.

- 해외 위난지역에서의 여권사용을 제한, 방문, 체류를 금지 → 국민의 생명, 신체, 재산을 보호 → 침해하지 않는다.

- 복수국적자 → 병역준비역에 편입된 날로부터 3개월 이내에 국적을 선택하지 않으면 → 예외 없이 병역의무가 해소된 후에 이탈 가능 → 침해한다.

- 전문약사가 부족한 지역에 한하여 한약업사의 영업을 허용 → 그 지역의 국민건강의 유지 및 향상을 위한 것 → 침해하지 않는다.

- 법인의 대도시 내 부동산의 등기 시 중과세 → 통상세율의 5배 → 그 정도의 재정능력을 갖춘 법인의 담세능력 → 침해가 아니다.

 

통신의 자유

사적 영역에 속하는 개인간의 의사소통을 사생활의 일부로서 보장하겠다는 취지이다.

통신의 자유 → 통신수단을 자유로이 이용하여 의사소통할 권리 + 인적사항을 밝히지 않고 통신수단을 이용할 자유도 포함된다.

휴대폰을 개통할 때, 신분증을 제시하는 등 → 통신의 자유가 제한 → 대포폰 등 방지 → 합헌이다.

통신의 비밀 → 통신의 내용과 통신이용의 상황이 → 개인의 의사에 반하여 공개되지 않을 자유를 말한다.

자유로운 의사소통 → 통신내용의 비밀 보장 + 외형적인 사실관계(통신이용의 전반적 상황의 비밀)도 보장되어야 한다.

 

※ 통신의 자유 보호영역 판례
- 전기통신역무제공의 계약 체결 시 본인여부 확인 → 익명으로 통신하려는 자들의 통신의 자유를 제한하나 → 통신의 비밀을 제한하는 것은 아니다.

- 수용자가 작성한 집필문의 외부 반출 금지 → 가장 필요하고 최소한도의 범위 내에서 수용자의 통신의 자유 제한 → 침해하지 않는다.

- 통신비밀보호법의 통신제한조치 → 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 말한다.

 

※ 통신비밀의 자유 침해 여부 판례
- 미결수용자와 변호인 사이의 서신 검열 → 통신의 비밀과 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.

- 미결수용자와 변호인 아닌 자와의 서신검열 → 증거인멸, 도망예방 등을 위한 불가피한 제한 → 침해하지 않는다.

- 수용자가 밖으로 보내는 모든 서신을 봉함하지 않고 교정시설에 제출 → X-RAY 등의 방법으로도 가능하므로 → 통신비밀의 자유를 침해한다.

- 수형자가 국가기관에 서신 발송 시 → 교도서장의 허락 필요 → 검열이 없다면 국가기관의 명의를 빌려 검열 없이 보낼 수도 있음 → 위반되지 않는다.

- 신병훈련소 전화사용 통제 → 조속히 적응시키기 위함 → 침해하지 않는다.

- 미결수용자의 금치처분 → 반성에 전념하여 수용시설 내 안전과 질서를 유지하기 위함 → 접견이나 서신수수는 예외적으로 허용 → 침해하지 않는다.

- 통신제한조치기간의 연장(2달)에 횟수나 기간제한을 두지 않은 것 → 수사와 관계 없는 개인의 사생활의 비밀이 침해당할 우려 → 통신비밀의 자유를 침해한다.

- 통신사실 확인자료(위치정보 추적자료)의 열람이나 제출 요청 → 기본권을 덜 침해하는 다른 수단이 존재 → 과잉금지원칙 위배 + 개인정보자기결정권 침해 + 통신의 자유를 침해한다.

- 인터넷 회선을 통한 패킷감청 → 통신의 비밀과 자유 + 사생활의 비밀과 자유도 제한 → 위헌이다.

- 송수신이 완료된 전기통신에 대한 압수 및 수색 사실을 → 수사대상이 된 가입자에게만 통지하고, 그 상대방에게는 통지하지 않음 → 수사의 밀행성을 확보하기 위한 것 → 침해하지 않는다.

 

양심의 자유

국가의 법질서와 개인의 내적, 윤리적 결정인 양심이 서로 충돌하는 경우 → 국가로 하여금 개인의 양심을 보호할 것이 요구된다.

헌법상 보호되는 양심 → 어떤 일의 옳고 그름의 판단에 있어서 → 자신의 존재가치를 위해 그렇게 행동해야 하는 → 절박하고 구체적인 양심을 말한다.

법인에 대한 사죄광고의 강제 → 양심의 자유를 침해하여 위헌이다.

 

※ 양심의 헌법상 보장 판례

- 양심은 지극히 주관적인 것 → 양심상의 결정이 이성적인가, 합리적인가 등의 관점은 → 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다.

- 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성 → 소수의 양심이 그 도덕률에서 벗어나려고 함 → 모든 내용의 양심상의 결정이 양심의 자유에 의해 보장된다.

- 헌법으로 보호받는 양심으로서의 인정 → 깊고, 확고하며, 진실된 것인지 여부에 따르며 → 그것을 외부로 표명하여 증명할 최소한의 의무를 가진다.

 

양심의 자유의 내용

내부영역 → 양심형성의 자유 → 외부로부터 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 개인의 내심영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유이다.

외부영역 → 양심실현의 자유 → 양심표명의 자유, 부작위에 의한 양심실현의 자유, 작위에 의한 양심실현의 자유를 모두 포함한다.

 

양심의 자유의 제한가능성

양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유 → 내심에 머무르는 한, 절대적으로 보호되는 기본권이다.

양심실현의 자유 → 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 권리 → 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해 가능 → 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유이다.

 

※ 양심의 자유 침해 여부 판례

- 사죄광고의 강제 → 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉된다.

- 시말서 제출의 명령 → 사건의 경위 보고 + 사죄문 또는 반성문 → 내심의 윤리적 판단에 대한 강제 → 양심의 자유를 침해한다.

- 지문날인의 강제, 음주측정의 강제, 자동차 운전 시 좌석안전띠 착용의 강제 → 침해하지 않는다.

- 법위반사실의 공표명령 → 일반적 행동의 자유, 진술거부권, 무죄추정원칙의 위반, 명예권을 침해하나, 양심의 자유는 침해하지 않는다.

- 선거운동기간 중 → 실명을 확인해야 후보자 등에 대한 지지나 반대의견 게시 가능 → 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유를 침해하지 않는다.

- 국가보안법 위반자와 집회 및 시위에 관한 법률 위반자 → 준법서약서의 제출이 가석방의 조건 → 확인 및 서약에 불과 → 양심의 영역을 건드리지 않는다.

- 환자의 진료비 내역(과세자료)을 국세청에 제출하지 않으면 → 행정지도나 세무조사 등의 심리적 강박감 → 의무불이행에 대한 간접적이고 사실적인 강제수단이 존재 → 의사로서의 소극적 양심실현의 자유를 제한한다.

- 양심적 병역거부 → 병역의 종류를 한정하고, 대체복무제를 규정하지 않은 병역종류조항 → 과잉금지원칙을 위반하여 양심의 자유를 침해하지 않는다.

 

 

종교의 자유

신앙의 자유, 종교적 행위의 자유, 종교적 집회 및 결사의 자유로 구성된다.

 

※ 종교의 자유 보호영역 판례

- 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 그 신자에 대해 개종을 권고하는 자유도 포함된다.

- 종교적 선전, 타 종교에 대한 비판 등은 표현의 자유의 보호대상이 되며, 종교적 목적을 위한 언론이나 출판은 → 일반적인 것에 비해 고도의 보장을 받는다.

- 종교전파(포교행위)의 자유 → 임의의 장소(해외 위난지역 등)에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장하지는 않는다.

- 종교교육(사학운영)의 자유 → 설립자가 학교법인의 종교적, 세계관적 교육이념에 따라 교과과정을 자유롭게 형성할 자유 → 보장된다.

 

※ 종교의 자유 침해 여부 판례

- 사법시험 시행일자를 일요일로 정한 공고 → 침해는 아니다.

- 사법시험일자가 토요일이나 토요일이 포함된 기간으로 정한 공고 → 침해가 아니다.

- 군종장교 → 성식자의 신분에서 주재하는 종교활동에서 → 소속종단의 종교를 선전하거나 다른 종교를 비판한 것 → 직무상 위법은 아니다.

- 공군참모총장이 군종장교로 하여금 → 특정 종교에 대한 비판적 정보를 담은 책자를 발행 및 배포 → 위법한 직무집행에 해당하지 않는다.

- 학교환경위생정화구역 내에 납골시설의 설치를 금지 → 종교행사의 자유를 제한하지만, 정서교육의 환경을 보호하기 위한 것 → 제한하지 않는다.

- 테러위험이 있는 해외 위난지역으로의 출국을 금지 → 선교의 자유를 침해하지 않는다.

- 종교단체가 운영하는 학교나 학원 형태의 교육기관에 대한 학교설립인가 및 학원설립등록 → 부실교육 등을 우려 → 종교의 자유를 침해하지 않는다.

- 종교시설의 건축행위에 기반시설부담금부과를 제외하거나 감경하지 않는 것 → 종교의 자유를 침해하지 않는다.

- 대학예배의 6학기 참석을 졸업요건으로 → 그 태도나 성과 등을 평가하지는 않음 → 종교의 자유에 반하는 위헌 무효의 학칙이 아니다.

- 종교단체의 징계결의는 법원이 그 효력의 유무를 판단할 수 없으나 → 구체적인 권리나 법률관계에 대한 분쟁인 경우 → 징계의 당부를 판단해야 한다.

- 여호와의증인 → 딸에 대한 수혈을 거부하고 방해 → 유기치사죄에 해당한다.

- 구치소 내의 종교의식이나 행사에 미결수용자의 참석을 일률적으로 불허(증거인멸 등 우려) → 종교의 자유를 침해한다. 단, 드물게라도 허용하면 합헌이 된다.

- 타 종교에 대한 비판 → 폭행이나 협박 등을 유발할 우려가 있는 정도가 아닌 이상은 허용된다.

 

국교부인과 정교분리의 원칙

정교분리의 원칙 → 국가의 종교적 중립성 → 국민의 신앙적 생활은 국민의 자율에 맡겨 개입하지 않는다.

국교부인의 원칙 → 국가는 특정종교를 국교로 지정하여 특별히 보호하고 각종의 특권과 특혜를 부여해서는 안된다.

종교적인 의식 행사나 상징에서 유래된 것(불국사 등)이라도 → 관습화된 문화요소로 인식되면, 헌법적 보호가치를 지닌 문화의 의미를 갖는다.