헌법 강의 노트 016 :: 직업선택 및 직업수행의 자유, 소비자 보호운동

 

직업의 자유

생활수단성(취미 X, 무보수 X) + 계속성(방학 중 학원강사 등) → 사회적 유해성(성매매 등)은 고려하지 않는다.

주관적 공권(각자의 생활의 기본적 수요를 충족) + 사회적 시장경제질서(사회질서와 경제질서 형성)으로 구성된다.

주체성 → 법인에게는 인정되나, 외국인에게는 인정되지 않는다.

 

※ 직업의 자유 주체 및 보호영역 판례

- 법인 → 직업선택의 자유가 인정된다.

- 외국인 → 정부가 허가한 범위 내에서만 소득활동 가능 → 직장선택의 자유는 있다.

- 국가자격제도(의료인만 의료행위 가능) → 외국인에게는 기본권 주체성을 인정할 수 없다.

- 해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리 X → 경장과 중사의 봉급월액 차이 → 직업선택이나 직업수행의 자유의 침해가 아니다.

- 독점적 직업활동의 자유 X → 특정인에게 배타적 및 우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장하는 것은 아니다.

 

직업의 자유의 제한

⑴ 직업행사의 자유(규칙 등) 제한 → ⑵ 주관적 직업결정의 자유(자격시험 등) 제한 → ⑶ 객관적 직업결정의 자유(채용 등) 제한으로 구별한다.

가장 적은 침해를 가져오는 단계에서 제한하고 → 제한의 정도가 클수록 입법형성의 자유가 축소 → 위헌성판단에서 엄격한 심사를 요한다.

침해최소원칙 → 다른 침해가 낮은 방법이 있으면 그 방법을 사용해야 한다.

제1단계 제한 → 광범위한 입법형성의 자유 보장 → 과잉금지원칙이 완화되어 적용된다.

제2단계 제한 → 주관적 요건 자체가 제한목적과 합리적 관련성을 가져야 한다.

제3단계 제한 → 입법형성권이 축소되어 월등한 공익을 위해 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화된다.

직업선택의 자유와 직업행사(수행)의 자유 → 그 제한의 효과가 다름 → 위헌심사기준도 다르다.

직업행사의 자유에 대한 제한 < 직업선택 그 자체에 대한 제한 → 직업행사의 자유에 대한 제한이 폭 넓게 허용된다.

 

※ 직업수행의 자유 제한 판례

- 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비해 직업종사(수행)의 자유는 → 더 넓은 법률상의 규제가 가능하다.

- 학교환경위생정화구역 내의 극장시설 → 대학 등에서는 단순위헌(선고 시 효력상실), 초중고등학교 등에서는 헌법불합치(잠정적 유지)되었다.

- 대학 및 유치권 주변에서 당구장시설 금지 → 기본권 제한의 한계를 벗어난 것이다. 초중고등학교 주변의 경우 → 침해하지 않는다.

- 학교환경위생정화구역 내의 PC방, 여관시설, 납골시설, 성 관련 청소년유해물건의 제작 및 유통 등 금지 → 합헌이다.

- 한국방송광고공사 및 출자를 받은 회사 외에는 → 지상파방송사업자에게 방송광고판매대행 금지 → 출자받은 회사가 없음 → 직업수행의 자유를 침해한다.

- 비의료인 등의 의료광고 금지 → 부정확한 정보 등 우려 → 합헌이다.

- 의료인의 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고 금지 → 합헌이다.

- PC방 전체에 금연구역의 의무 부과 → 과잉금지원칙 위배가 아님 → 합헌이다.

- 일반음식점영업소의 금연구역 지정 → 직업을 영위하는 방식과 조건을 규율 → 강제하는 내용이 아님 → 합헌이다.

- 법률사건의 수임에 관한 대가로 금품을 제공 등을 한 변호사 처벌 → 직업수행의 자유를 침해하지 않음 → 합헌이다.

- 변호사의 수임사건의 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하는 것 → 탈세 방지 등 국민석 신뢰 향상 → 합헌이다.

- 해당 자동차운전전문학원 졸업자들의 교통사고비율이 정해진 비율을 초과하는 경우 → 운전전문학원 등록취소 및 운영정지 → 직업의 자유를 침해한다.

- 성인업소를 제외한 부천시 전역에서 담배자동판매기 설치를 금지 → 청소년 건강을 위한 제한 → 직업의 자유를 침해하지 않는다.

- 노래연습장에 18세 미만자 출입금지 → 직업행사의 자유 침해가 아님 → 합헌이다.

- 외국인 근로자의 사업장 변경허가기간을 그 신청일로부터 2개월로 제한 → 허가기간의 제한에 불과 → 직장선택의 자유를 침해하지 않는다.

- 요양기관강제지정제 → 국가의 사회보장의무의 일환 → 침해하지 않음 → 합헌이다.

 

※ 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한 판례

- 직업수행에 있어 주관적 요건을 요구 → 공공의 손실과 위험을 방지하는 수단 → 모두에게 동일하게 적용 + 그 제한목적과 합리적인 관계가 있어야 한다.

- 전문분야에 관한 자격제도 → 광범위한 입법재량 인정 → 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다.

- 사법시험의 정원제 합격제도 → 상대평가로 응시자의 자질과 능력을 검정 → 주관적 사유에 의한 제한 → 완화된 비례의 원칙을 적용해야 한다.

- 의사와 한의사 복수면허 의료인 → 하나의 의료기관만 개설 가능 → 직업의 자유를 침해한다.

- 공인중개사가 벌금형 선고받으면 중개사무소 개설등록을 필요적으로 취소 → 업무의 공정성, 국민의 신뢰 확보 등 → 침해하지 않는다.

- 확원설립 및 운영자가 학원법 위반으로 벌금형 선고 시 등록의 효력상실 → 주관적 직업선택의 자유 제한 → 지나친 제재로 과잉금지원칙을 위배한다.

- 법인의 임원이 학원법 위반으로 벌금형 선고 시 등록의 효력상실 →  과잉금지원칙을 위배한다.

- 학원법 위반으로 벌금형 후 1년 이내의 자는 등록 불가 → 과잉금지원칙 위배 X → 침해한다고 보기 어렵다.

- 법학전문대학원의 석사학위 취득자에게만 변호사 시험 응시자격 부여 → 공무담임권 제한 X, 경제력에 따른 규범적 차별 X → 침해로 보기 어렵다.

- 금고 이상의 형의 집행종료 후 일정 기간이 경과하지 않은 변호사, 공인중개사, 중도매업자 → 결격사유 → 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

- 외국 치의과대학 졸업자의 예비시험 → 보건의료인력의 질적 수준을 담보 → 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

- 마약류관리법 위반으로 집행종료 후 20년 경과 전까지 → 택시운송사업의 결격사유 및 취소사유 → 그 목적은 정당하나 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

- 법학전문대학원 졸업 후 5년 내에 5회만 변호사 시험에 응시 가능 → 침해하지 않는다.

- 성매매 영업알선행위 → 단순한 성매매 행위 자체와는 다른 중한 불법성 및 처벌의 필요성 → 침해하지 않는다.

- 청원경찰이 금고 이상의 선고유예를 받은 경우 당연퇴직하는 규정 → 공무원보다 더 가혹한 제재 → 침해한다.

- 성인대상 성범죄자 → 형의 집행종료부터 10년 간 의료기관에 취업 금지 → 직업선택의 자유 침해 O + 평등권 침해 X + 형벌불소급원칙 적용 X → 위헌이다.

- 세무자 자격 보유 변호사의 세무조정업무(세무대리) 전면적 금지 → 수단의 적합성 불인정 → 헌법에 위반된다.

- 외국 치과전문의 과정 이수자가 국내에서 과정을 다시 이수하도록 하는 것 → 직업의 자유를 덜 제한하는 방법 있음 → 과잉금지원칙에 위배된다.

 

※ 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한 판례

- 가장 심각한 제약 → 월등하게 중요한 공익을 위한 경우에만 정당화 가능 → 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다.

- 시각장애인이 아닌 자의 안마사업행위 금지 → 객관적 허가요건에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한 → 직업의 자유를 제한한다.

- 시각장애인만 안마사 자격인정 → 시각장애인의 거의 유일한 직업 → 일반인들의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

- 시도지사가 필요하고 인정한 때 행정사 자격시험 실시 → 위임입법의 한계를 일탈, 법률유보원칙 위배 → 직업선택의 자유를 침해한다.

- 법원행정처장이 법무사를 보충할 필요가 없다고 인정하면 법무사시험을 미실시 → 직업의 자유를 침해한다.

- 검찰총장 퇴임 후 2년 이내에는 공직취임 제한 → 필요 최소한의 범위를 벗어나 → 직업선택의 자유와 공무담임권을 침해한다.

- 금융감독원 4급 이상 직원은 퇴직일부터 2년간 사기업체 등의 취업을 제한 → 부당한 영향력 행사 가능성을 방지 → 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

- 경비업자는 경비업 이외의 다른 영업을 금지 → 직업의 자유를 침해한다.

 

※ 필요적 면허 등록 취소제도 판례

- 건축사의 엄무범위 위반 시 2년간 등록을 취소 → 과도하게 무거운 제재 → 직업선택의 자유를 침해한다.

- 임원의 건설업과 관련 없는 죄에도 법인의 건설업 등록을 필요적으로 말소 → 최소침해원칙 위배 → 직업선택의 자유를 침해한다.

- 건설업자의 명의대여행위 시 → 그 건설업등록을 필요적으로 말소 → 부실공사 방지 등 → 과잉제한이 아니다.

- 건설업자의 부정한 방법으로 건설업의 등록 시 → 그 건설업등록을 필요적으로 말소 → 부실공사 방지 등 → 과잉제한이 아니다.