헌법 강의 노트 017 :: 참정권, 공무담임권, 임의적 및 필요적 직위해제

 

정치적 자유권

공무원 선거권, 공무담임권, 국민투표권 + 정치적 의사를 자유롭게 표현, 자발적으로 정당에 가입 및 활동, 자유롭게 선거운동을 할 수 있는 것을 말한다.

 

※ 정치적 기본권의 침해 여부 판례

- 공무원은 집단 및 연명으로 또는 단체의 명의로 국가의 정책을 반대하거나 국가 정책의 수립 및 진행을 방해해서는 안된다 → 합헌이다.

- 공무원의 직무수행 중 정치적 주장을 표시 및 상징하는 복장 등 착용행위를 금지 → 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.

- 공무원의 공무 외의 일을 위한 집단행위를 금지 → 과잉금지원칙의 위반으로 볼 수 없다.

- 릴레이 1인 시위 → 행위의 집단성이라 보기 어렵다.

- 집단행위 → 공익에 반하는 목적을 위한 행위로서 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위이다.

- 집회형 집단행위 → 여럿이 같은 시간에 한 장소에 모여 집단의 위세를 과시하는 방법을 말한다.

- 결사형 집단행위 → 여럿이 단체를 결정하여 그 단체 명의로 의사를 표현하는 방법을 말한다.

- 연명방식 집단행위 → 발표문에 서명날인을 하는 등의 수단으로 여럿이 가담한 행위임을 표명하는 경우 또는 집단적 태업 행위 등을 말한다.

- 초중등학교의 교육공무원이 정당의 발기인 및 당원이 되는 것을 금지 → 정치적 중립성 확보 등의 목적 → 침해하지 않는다.

- 초중등학교의 교육공무원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 것을 금지 → 입법목적과 아무 관련 없는 단체에도 금지 → 수단의 적합성 및 침해의 최소성 위배 → 위헌이다.

- 공무원이 외부에 자신의 상사 등을 비판하는 행위 → 행정에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 위험 → 공무원의 체면이나 위신을 손상시키는 행위이다.

 

참정권

국민이 국가의 의사형성이나 정책결정에 직접 또는 간접적으로 참여할 수 있는 권리이다.

 

※ 참정권 침해 여부 판례

- 선거권 행사 연령 19세 이상, 19세 미만은 선거운동 제한 → 합헌이다.

- 국회의원 선거권(행사연령)이 인정되는 사람만 정당의 발기인 및 정당원이 될 수 있는 것 → 19세 미만인 사람들의 정당의 자유를 침해하지 않는다.

 

직접참정권

국민발안권 → 국민이 헌법개정안이나 법률안을 제안할 수 있는 권리를 말한다.

제2차 개헌부터 제6차 개헌까지 존재하였다가 → 제7차 개헌(제4공화국, 유신)부터 삭제되었다.

 

헌법 제72조

대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교, 국방, 통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.

→ 재량으로 할 수 있음을 말한다.

 

헌법 제130조

② 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.

 

국민투표법 제7조(투표권)

19세 이상의 국민은 투표권이 있다.

 

국민투표법 제9조(투표권이 없는 자)

투표일 현재 공직선거법 제18조의 규정에 따라 선거권이 없는 자는 투표권이 없다.

 

국민투표법 제92조(국민투표무효의 소송)

국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.

→ 선거소송은 30일 이내에 해야 한다.

 

국민투표법 제93조(국민투표무효의 판결)

대법원은 제92조의 규정에 의한 소송에 있어서 국민투표에 관하여 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령에 위반하는 사실이 있는 경우라도 국민투표의 결과에 영향이 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 국민투표의 전부 또는 일부의 무효를 판결한다.

 

※ 헌법 제72조의 국민투표권 판례

- 다수의 국민들이 국민투표를 원하더라도 → 이를 회부하지 않아도 헌법에 위반되지 않음 → 대통령이 국민투표에 부의한 경우에 행사가 가능한 기본권이다.

- 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여 → 정치적 남용의 위험성 → 중요정책에는 대통령에 대한 국민의 신임이 포함되지 않는다.

- 선거는 인물에 대한 결정, 국민투표는 사안에 대한 결정 → 대표자에 대한 신임은 국민투표의 대상이 아님, 선거의 형태로 해야 한다.

- 대통령이 이미 지난 선거로 획득한 자신에 대한 신임을 → 국민투표로 재확인 → 제안만 하였더라도 헌법적 의무의 위반이다.

- 헌법은 명시적으로 규정된 국민투표 외에 → 다른 형태의 재신임 국민투표를 허용하지 않는다.

- 단순히 대통령의 신임 여부만을 묻는 국민투표를 실시한다고 밝힌 것 → 준비행위에 불과 → 공권력의 행사로 볼 수 없다.

- 주민등록이나 국내거소신고가 없는 재외국민의 국민투표권 제한 → 국민투표권자의 범위는 대통령 및 국회의원선거권자와 일치해야 → 반드시 인정되어야 하는 권리 → 국민투표권을 침해한다.

 

간접참정권

모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권 및 공무담임권을 가진다.

공무담임권 → 피선거권과 공직취임권 → 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 것, 공직취임의 기회를 배제당하지 않는 것을 말한다.

공무담임권의 보호영역 → 공무원 신분의 부당한 박탈(당연퇴직조항)이나 권한의 부당한 정지(직위해제조항)도 포함된다.

공무담임권의 내용 → 입법자에게 넓은 입법형성권(재량)이 인정되나, 기본권 제한의 입법적 한계를 넘지 않아야 한다.

공무담임권의 제한 → 다소 완화된 심사를 한다.

 

※ 공무담임권의 보호영역 판례
- 직업선택의 자유는 공직취임권을 통해 그 기본권의 보호를 받는다.

- 선거범죄로 당선이 무효로 된 자에게→ 이미 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 다시 반환 청구 → 공무담임권의 제한이 아니다.

- 대담 및 토론회의 초청자격제한 등 → 모두 합헌이다.

- 승진가능성 → 특례로 인해 승진 경쟁이 치열해졌더라도 → 승진기회나 승진확률이 축소되는 사실상의 불이익에 불과하므로 → 공무담임권 침해는 아니다.

- 공무담임권 → 공직취임의 기회 균등과 취임 후 승진할 때에도 균등한 기회 제공을 요구한다.

- 공무원 임용 전의 병역의무 이행기간을 승진소요 최저연수에 미포함 → 더 오래 재직해야 승진임용절차가 진행되나, 1년 6개월에 불과 → 침해하지 않는다.

- 공무원(군무원)이 특정 장소 또는 특정 보직을 받아 근무하는 것 → 보호영역에 포함되지 않음 → 공무담임권의 제한이 아니다.

- 공무원의 퇴직급여 및 공무상 재해보상의 보장 → 보호영역에 포함되지 않는다.

- 정당의 내부경선에 참여할 권리 → 정당은 국민의 자발적 조직 → 공무담임권에 포함되지 않는다.

- 지방의회의원이 지방공사 직원의 직을 겸하지 못하도록 한 것 → 정치적 중립성 보장 및 업무전념성 담보 목적 → 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

- 정부투자기관 임원이나 집행간부의 지방의회의원선거 입후보제한 → 그 지위와 권한을 남용할 위험 → 과도한 제한이 아니다.

- 정부투자기관 임원이나 집행간부가 아닌 직원 지방의회의원선거 입후보제한 → 공무담임권의 과도한 제한이다.

- 경찰청장의 퇴직일 2년 이내에는 정당의 발기인이나 당원이 될 수 없는 경찰법 → 정당설립 및 가입의 자유를 침해하고 평등의 원칙에 위반된다.

- 검찰총장 퇴임 후 2년 이내에 모든 공직에의 임명을 금지, 정당의 발기인이나 당원이 될 수 없음 → 직업선택의 자유 + 공무담임권 + 결사의 자유권 + 참정권을 침해한다.

 

※ 공무담임권 침해 여부 판례
- 형사기소된 국가공무원의 직위해제(임의적) → 직위해제를 할 수도 있음 → 공무담임권의 침해가 아니다.

- 형사사건으로 기소되면 직위를 미부여(필요적 직위해제) → 벌금형이나 무죄의 가능성이 큰 경우에도 일률적으로 적용 → 직업의 자유를 침해하고, 무죄추정의 원칙에도 위반된다.

- 금고 이상의 형의 집행유예 → 예외 없이 퇴직 → 공무원의 품위를 손상 → 공무담임권의 침해가 아니다.

- 금고 이상의 형의 선고유예 → 모두 당연퇴직사유로 규정 → 최소침해성의 원칙에 반하여 공무담임권을 침해한다.

- 수뢰죄로 금고 이상의 형의 선고유예 → 당연퇴직 → 공무담임권의 침해가 아니다.

- 금고 이상의 형의 선고유예 → 임용결격사유 → 임용되어도 당연무효 → 공무담임권의 침해가 아니다.

 

 

- 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고 → 그 형의 확정까지 부단체장이 그 권한을 대행 → 공무담임권의 침해와 무죄추정의 원칙에 반한다.

- 지방자치단체의 장이 구금상태(구속수사 등) → 부단체장이 그 권한을 대행 → 공무담임권을 과잉제한하지 않고 무죄추정의 원칙에도 위반되지 않는다.

- 순경 공개경쟁채용시험 등 → 응시연령 30세 이하로 규정 → 침해의 최소성 원칙에 위배, 공무담임권을 침해한다.

- 경찰대학의 입학연령 만 17세 이상 만 21세 미만으로 규정 → 공무담임권을 침해하지 않는다.

- 부사관 최초 임용의 최고연령을 27세로 정한 것 → 공무담임권을 침해하지 않는다.

- 비례대표국회의원 당선인의 선거범죄로 직을 상실하여 결원이 발생한 경우 → 차순위자의 의원직 승계 불인정 → 위헌이다.

- 임기만료일 180일 전에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때를 의석승계 제한사유로 규정 → 과잉금지원칙 위배 → 공무담임권을 침해한다.

- 검사의 신분을 박탈하는 징계로 해임, 면직 → 고도의 윤리성과 책임이 요구되는 바 → 공무담임권을 침해하지 않는다.

- 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한 → 공무담임권을 침해하지 않는다.

- 법학전문대학원 졸업예정자에게만 필기전형 등 치르는 것 → 실무수행능력 평가자료가 부족한 이유 → 공무담임권이나 평등권을 침해하지 않는다.

- 10년 미만의 법조경력을 가진 자의 판사임용 시 최소 법조경력요건을 단계적으로 상향(경력직법관제) → 공무담임권을 침해하지 않는다.

- 총장후보자 지원자의 기탁금 1,000만 원 납부 → 과다한 액수 → 과잉금지원칙에 반하여 공무담임권을 침해한다.